Jak KIO orzekała najczęściej na gruncie Pzp z 2004 r.?
Przeważające stanowisko Izby dotyczące unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r. było niekorzystne dla wykonawców, gdyż decyzję o unieważnieniu postępowania w razie złożenia ofert z cenami wyższymi niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oddawało w ręce zamawiającego. Przykładem może być tutaj choćby wyrok KIO 1593/19, w którym wskazano, że: „Zamawiający związany jest kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 tej ustawy wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym wypadku oferty przystępującego) przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel.” Podobnie w wyroku KIO 1250/21 Izba wskazała, że: „Decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (jak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Jeszcze wyraźniej stanowisko powyższe zostało wyartykułowane w wyroku KIO 3538/20: „Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, jednakże decyzja o zwiększeniu kwoty stanowi suwerenną i niezawisłą decyzję zamawiającego. Nie jest to jego obowiązkiem.”
Oczywiście, jak niemal zawsze, w starszym orzecznictwie KIO można też było znaleźć stanowiska przeciwne, choć były one w wyraźnej mniejszości. Tytułem przykładu można tutaj wskazać choćby na wyrok KIO 1878/17, w którym Izba poczyniła następujące wnioski, że: „Określenie w ustawie, że Zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienie nie oddolności się do jego woli (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, przy czym podkreślić należy również, że ocena możliwości musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na Zamawiającego obowiązkami. Jednakże to wszystko w ocenie Izby powinno mieć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postepowania. (…)
Izba wskazuje, że zestawiając cel prowadzenia postępowania oraz obowiązki informacyjne Zamawiającego, winien on podać do wiadomości wykonawców dlaczego nie może przeznaczyć na realizację zamówienia kwoty na poziome najkorzystniejszej oferty, a w efekcie zmuszony był unieważnić postępowanie. (…)
Przyjmując za prawidłowe rozumowanie, że Zamawiający nie ma obowiązku podawania uzasadnienia faktycznego braku swoich możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia prowadziłoby do wniosku, że wykonawcom w tym zakresie nie przysługują środki ochrony prawnej z uwagi na brak informacji faktycznych, które mógłby wykonawca skarżyć, a takiego stanowiska nie można uznać za prawidłowe – ustawodawca nie wskazał żadnej czynności czy też zaniechania Zamawiającego jako niezaskarżalnej, jak również nie określił tycz czynności Zamawiającego, które nie wymagają uzasadnienia faktycznego. Tym samym do wszystkich swoich czynności Zamawiający musi stosować te same zasady informacyjne i zobowiązany jest do podania podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego.”
Co się zmieniło w orzecznictwie pod rządami nowej Pzp?
Ze względu na to, że art. 255 pkt 3 aktualnie obowiązującej ustawy Pzp niemal dosłownie powtarza regulację ustawy Pzp z 2004 r., w pełni uzasadnione było oczekiwanie, że orzecznictwo Izby dotyczące tego artykułu będzie zgodne z dotychczas dominującą linią orzeczniczą. Tymczasem w coraz większej liczbie swoich wyroków Izba dochodzi do wniosku, że okoliczność, iż ceny złożonych oferty są wyższe od kwoty podanej przez zamawiającego na otwarciu ofert jako tej, którą przeznaczył na realizację zamówienia, nie jest wystarczająca do unieważnienia postępowania. Bardzo zdecydowanie w takim właśnie duchu wypowiedziała się Izba w wyroku KIO 2832/23, w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 2093/17. Izba, przedstawiając swoje stanowisko dotyczące tego w jaki sposób należy odczytywać przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podkreśliła, że: „Analiza treści przepisu wskazuje, iż jego dyspozycja znajduje zastosowanie w przypadku kumulatywnego wystąpienia dwóch, wskazanych w nim przesłanek: (1) cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz (2) zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Jak trafnie podkreślono w cytowanym orzeczeniu, wskazany przepis nie daje zatem zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania.
Tylko takie działanie zapewnia, że przestrzegane będą zasady udzielania zamówień publicznych: jawności i przejrzystości postępowania, a także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający bowiem nie podejmuje w tym zakresie arbitralnej decyzji, kierując się względami i przesłankami innymi, niż jego możliwości budżetowe.”
Co więcej, Izba szczególnie mocno zaakcentowała, że to na zamawiającym, jako podmiocie obowiązanym do wykazania zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, spoczywał ciężar udowodnienia, iż nie istnieje po jego stronie obiektywna możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Izba uznała przy tym, że zamawiający nie udowodnił zasadności podjętej przez siebie decyzji o unieważnieniu postępowania tj. nie wykazał, że nie istnieje obiektywna możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Wnioski
Pozostaje mieć nadzieję, że pod rządami nowej Pzp dominujące dotychczas podejście Izby do unieważnienia postępowania ze względu na przekroczenie założonego „budżetu” ulegnie zmianie i stanie się bardziej korzystne dla wykonawców. Trudno bowiem nie zauważyć, że wcześniejsze orzecznictwo Izby, korzystne dla zamawiających, pozwalało na manipulowanie wynikami postępowań. Nieuczciwy zamawiający, licząc się z tym, że ofertę najkorzystniejszą złoży wykonawca, który nie jest przez niego preferowany, mógł przecież zaniżyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tak aby po otwarciu ofert mieć wybór: zwiększyć tę kwotę, jeśli ofertę najkorzystniejszą złoży wykonawca preferowany przez zmawiającego, albo jej nie zwiększyć, jeśli oferta preferowanego wykonawcy nie okazała się jednak najkorzystniejsza. Tylko w razie uznania, że decyzja zamawiającego o braku zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia podlega weryfikacji przez KIO co do jej merytorycznej zasadności, odwołujący się wykonawca będzie miał możliwość wykazania, że przedstawione powyżej działanie zamawiającego było zamierzone i miało służyć unieważnieniu postępowania np. po to, by następnie udzielić zamówienia w trybie niekonkurencyjnym (z wolnej ręki) a przynajmniej po to, by zamówienia nie uzyskał wykonawca, który choć złożył najkorzystniejszą ofertę, to nie jest preferowany przez zamawiającego. Warto, aby KIO dostrzegła powyższe i zaczęła uwzględniać w swoim orzecznictwie w szerokim zakresie.
radca prawny
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin