Wadium po nowemu, a konieczności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 46 ust. 4a Pzp

22.12.2016

Art. 25a ust. 1 Pzp stworzył nową grupę dokumentów, dotyczących oświadczenia w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3. Wymaga dostrzeżenia, iż JEDZ dotyczy wszystkich wykonawców zobowiązanych do wypełnienia jednolitego dokumentów już na wstępnym etapie postępowania oraz podmiotów trzecich i podwykonawców, co ma istotne znaczenie dla wystąpienia sytuacji w której zamawiający będzie miał obowiązek skorzystać z wadium. To również różnicuje sytuację na gruncie art. 25 Pzp, który to przepis dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Trzeba wreszcie też uwzględniać, że Ustawodawca zdecydował się na wyodrębnienie w art. 26 ust. 3a Pzp, czyli oddzielnej jednostce redakcyjnej możliwości uzupełnienia pełnomocnictwa.
Ewidentnie więc nastąpiło rozszerzenie katalogu sytuacji, w których możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, dlatego dokument gwarancyjny w swojej treści musi odnosi się do nowych kategorii i sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a Pzp. Tak więc zmiana przepisów, zwłaszcza dodanie art. 25a ust. 1 Pzp spowodowała rozszerzenie katalogu dokumentów, oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, zmieniając jednocześnie dotychczasowy zakres oświadczeń i dokumentów. Dlatego też w świetle aktualnego brzmienia art. 46 ust. 4a Pzp warunki odpowiedzialności gwaranta muszą zostać ukształtowane odmiennie.
Jeżeli bowiem gwarant określi warunki zapłaty wadium odwołując się do treści przepisu 46 ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 28 lipca 2016 roku, to taka gwarancja nie odpowiada aktualnemu brzmieniu tego przepisu, gdyż nie zawiera przede wszystkim warunku zatrzymania wadium w przypadku, jeżeli wykonawca: w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
W takiej więc sytuacji zamawiający nie może uznać wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej za wniesione prawidłowo, gdyż z pewnością nie zabezpiecza ona interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach przepadku wadium opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Na powyższe należy nałożyć orzecznictwo, że gwarancja wadialna musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, czyli tak aby nie występowały żadne wątpliwości, co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Tylko tak wniesione wadium skutecznie zabezpiecza ofertę. W orzecznictwie tym również przecież się podkreśla, iż wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o elementy, których gwarant w niej nie zawarł, nie może być rozszerzająca, a raczej powinna odbywać się ściśle. Wreszcie składy orzekające zawsze uważały, że gwarancja jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp.

Podsumowując, wadium wniesione w formie gwarancji jest skutecznie tylko, gdy najpóźniej w terminie składania ofert zamawiający otrzyma stosowny dokument, a z jego treści wynikać będą wszystkie przewidziane przez ustawodawcę warunki wypłaty wadium. Gwarancja wadialna musi dawać zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy, więc już w chwili otwarcia ofert zamawiający musi mieć pewność, że w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium otrzyma sumę gwarancyjną w całości.