Jeden z konsorcjantów wykonawcy brał udział w przygotowaniu postępowania, co mogło spowodować znaczącą przewagę nad konkurencją



29.12.2016

Sytuacja objęta rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku sygn. akt: KIO 2228/16 z dnia 9 grudnia 2016 r. była nieco specyficzna. Konkurent zauważył, że w tym przypadku zastosowania sprzętu określonego w dokumentacji przetargowej wymuszałoby na nim i pozostałych wykonawcach zakup nowych analogicznych urządzeń, wskazanych w udostępnionej dokumentacji który już jest w posiadaniu wykonawcy wybranego. Taka sytuacja niewątpliwie przekłada się na ponoszenie kosztów znacznie wyższych, co buduje przewagę nad pozostałymi oferentami z uwagi na możliwość prowadzenia prac w oparciu o gotową i „skrojoną na miarę” dokumentację projektową oraz już uzyskane pozwolenie na budowę. Taki wykonawca dysponując gotową dokumentacją oraz pozwoleniem na budowę może przystąpić do realizacji prac znacznie wcześniej w stosunku do innych firm uczestniczących w przetargu, a pozostali potencjalni konkurenci, w przypadku realizacji zadania zmuszeni zostaną do zmiany udostępnionej dokumentacji oraz uzyskania lub zmiany wymaganych prawem pozwoleń, co powoduje wydłużenie okresu realizacji zadania o minimum 90 dni. Biorąc pod uwagę powyższe pozostali oferenci narażeni są na zastosowanie wobec nich przez zamawiającego bardzo wysokich kar zarówno z tytułu przekroczenia bardzo rygorystycznych terminów pośrednich jak i terminu końcowego realizacji zadania, co przekłada się na konieczność uwzględnienia dodatkowego wysokiego ryzyka potencjalnych kar umownych w zaproponowanej cenie ryczałtowej, przez co oferta staje się mniej konkurencyjna.
Izba jednak zauważyła okoliczność, że nie ma możliwości na tym etapie postępowania wykluczenia wykonawcy, chociaż w przyszłości takiej okoliczności nie wykluczyła. To że jeden ze współkonsorcjantów nie odpowiadał za pozostałą część dokumentacji nie oznacza jeszcze, że nie mógł wpływać na jej kształt w ramach konsorcjum. Nie ulegało zaś wątpliwości, że wykonanie dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia jest z pewnością czynnością z zakresu przygotowania postępowania i to czynnością najistotniejszą, więc potencjalnie może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Izba jednak zwróciła uwagę, iż zamawiający w takiej sytuacji jest zobowiązany poczynić ustalenia, co do istnienia przesłanki negatywnej, więc powinien w toku procesu umieć udowodnić, w jaki sposób działania podjęte przez takiego wykonawcę i/lub samego zamawiającego doprowadziły do tego, że pomimo, iż jeden z wykonawców przygotowywał dokumenty przetargowe, to jednak reguły równego traktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu zostały zachowane. Izba nie znalazła podstaw do zanegowania twierdzeń zamawiającego, że kształt projektu miał charakter specjalistyczny. Nie negowała także tego, że projekt wymagał przyjęcia pewnych założeń odnośnie sprzętu i urządzeń, jednakże taki charakter projektu nie oznacza jeszcze, że nie został sporządzony w sposób, który faworyzuje wykonawcę.
Co istotne, Izba stwierdziła że na moment wyrokowania nie zostało jednoznacznie dowiedzione, aby udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudniał uczciwej konkurencji. Tym bardziej, iż zamawiający nie przeprowadził żadnych ustaleń, czy taki kształt projektu sporządzonego przez członka konsorcjum wykonawcy nie faworyzuje go i nie został wprowadzony do dokumentacji celem łatwiejszego dostępu do zamówienia. Dlatego też Izba nakazała zamawiającemu wezwać wykonawcę do udowodnienia, że z uwagi na taki a nie inny kształt projektu składając ofertę nie znajdował się w korzystniejszej sytuacji do konkurencji.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że w ocenie Izby do usunięcia ewentualnego zniekształcenia konkurencji wynikającego z omawianego kształtu projektu nie są w pełni wystarczające wskazywane przez zamawiającego sposoby, które miały służyć do zapewnienia konkurencyjności postępowania:
a) wydłużenie terminu składania ofert do 6 miesięcy,
b) udostępnienie całości dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom dla całości inwestycji a nie tylko dla etapu, który ma być przedmiotem zamówienia,
c) wydłużenie terminów realizacji zamówienia oraz poszczególnych etapów.
Izba zauważyła, iż środki z pkt a-c usunęły przewagę wykonawcy wynikającą z wcześniejszego zapoznania się z projektem, ale nie ewentualną przewagę wynikającą z takiego a nie innego kształtu tego projektu w pewnym obszarze, ale nie całym obszarze objętym zamówieniem.
Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego, że przez udostępnienie na stronie internetowej kosztorysów inwestorskich i wydłużenie terminu składania ofert została zniwelowana przewaga wykonawcy wynikająca z wcześniejszej znajomości wartości szacunkowej zamówienia oraz i to, że terminy wykonania robót i poszczególnych etapów, były nad wyraz długie, jak również nie kwestionowane przez konkurencję.
Jednak ostatecznie Izba zgodnie ze stałym i wielokrotnie podkreślanym stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o zakazie automatycznego stosowania przepisów kasacyjnych dla udziału wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie przychyliła się do żądania konkurencji dla bezpośredniego wykluczenia wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie z udziału w postępowaniu uznając, że jest to żądanie przedwczesne. I słusznie przy tym podkreślając, iż Izba nie jest związana żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Podsumowując, niedopuszczalne jest automatyczne wykluczenie wykonawcy, który bezpośrednio brał udział w przygotowaniu postępowania, bez umożliwienia mu wykazania, że jego udział nie naruszy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego umożliwienia wykonawcy udowodnienia tego faktu nie może skutkować dla wykonawcy negatywnymi konsekwencjami, dlatego powinien być wezwany do wyjaśnienia elementów, które są podnoszone przez konkurencję jako budujące nieuzasadnioną i niedozwoloną przewagę.