Ustanowienie odpowiedzialności wykonawcy niezależnej od winy

27.02.2017

Prawdą jest, iż swoboda umów pozwala na umieszczenie w kontrakcie różnych postanowień, jednak zamawiający musi się liczyć z tym, że wykonawcy są coraz bardziej świadomymi swoich praw przedsiębiorcami i znają obowiązujące przepisy. Ponadto, najczęściej nauczeni doświadczeniem z realizacji innych zamówień, większość ryzyk wycenią i doliczą do ceny oferty. Już tylko ten mechanizm powinien hamować zapędy zamawiającego, jeżeli chce wydawać pieniądze publiczne w sposób celowy i gospodarny.

Niezależnie od argumentów zdroworozsądkowych, jeżeli zamawiający wprowadził do umowy w sprawie zamówienia publicznego zasadę odpowiedzialności wykonawcy de facto na zasadzie ryzyka za nienależyte lub niewykonanie zamówienia, to tę część projektu umowy należy przeanalizować pod kątem naruszeniem art. 473 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Rozszerzając na podstawie art. 473 § 1 k.c. odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej (art. 483 § 1 k.c.), strony muszą zatem w umowie wyraźnie określić, za jakie inne – niż wynikające z ustawy – okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność.
Należy w sposób szczególny podkreślić, iż wszelkie klauzule generalne jakie znajdują się w umowie, nie czynią zadość dyspozycji przepisu art. 473 § 1 k.c., gdyż nie wskazują od strony pozytywnej okoliczności, za które dodatkowo w stosunku do zasad ogólnych ma odpowiadać dłużnik. Powstaje więc każdorazowo konieczność oznaczenia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika w sposób możliwie precyzyjny, jak przystało na stronę profesjonalną, tutaj zamawiającego.

W zdecydowanej większości przypadków Zamawiający nie powinien odstępować od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji umowy na zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu cywilnego, gdzie zasadą wynikają z art. 471 k.c. jest odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność, przy jednoczesnym wzmocnieniu pozycji wierzyciela dzięki ustawowemu domniemaniu winy dłużnika.

Nadużycie pozycji zamawiającego może być także oceniane z punktu widzenia przestrzegania wyrażonej w art. 487 § 2 kc zasady ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z umowy wzajemnej. Nie może być mowy o ekwiwalentności świadczeń gdy wykonawca kalkulując cenę oferty nie jest w stanie odnieść jej do dającego się przewidzieć ryzyka.

Nie można także zapominać o zasadach współżycia społecznego powołanych w art. 5 i art. 58 § 1 i 2 kc, gdyż ponoszenie przez wykonawcę odpowiedzialności w przypadku, gdy nie ponosi winy, jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa oraz zasadami współżycia społecznego.

Takie podejście nie budzi też wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie. Stanowisko w sprawie niemożności naliczenia kary umownej w przypadku braku winy wielokrotnie prezentował Sąd Najwyższy, np. w wyroku z 20 marca 1968 r., sygn. akt II CR 419/67: (…) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się.
W nowszym wyroku z 27 września 2013 r., w sprawie sygn. akt I CSK 748/12 Sąd Najwyższy zauważył: Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanka dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa.
Wyrok ten potwierdza ugruntowaną obecnie już linię orzeczniczą Sądu Najwyższego (patrz wyrok z 26 stycznia 2011 r., sygn. akt II CSK 318/10, wyrok z 6 października 2010 r., sygn. akt II CSK 180/10, wyrok z 11 stycznia 2008 r., sygn. akt V CSK 362/07, wyrok z 21 września 2007 r., sygn. akt V CSK 139/07, wyrok z 11 marca 2004 r., sygn. akt V CSK 369/03, wyrok z 11 czerwca 2003 r., sygn. akt III CKN 50/01, wyrok z 27 czerwca 2003 r., sygn. akt IV CKN 300/01).

Problem ten dostrzegła również Krajowa Izba Odwoławcza, np. w wyroku z 14 marca 2012 (sygn. akt KIO 399/12): „Zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie wykonawca nie odpowiada. (…) Natomiast instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze.”

Przy udzielaniu zamówienia publicznego nie można zapominać, że pierwszoplanowym celem każdego zamawiającego powinno być osiągnięcie celu w jakim postępowanie o zamówienie publiczne zostało wszczęte i na odpowiednim poziomie jakościowym, i w zaplanowanym terminie, nie zaś uzyskanie dodatkowych przychodów dzięki karaniu wykonawcy. Zamawiający, chcący się wzbogacić kosztem wykonawcy, musi się więc liczyć z możliwością postawienia przez organy kontroli zarzutów co do ograniczenia w ten sposób konkurencji, w konsekwencji z zarzutem nieuzasadnionego wydatkowania środków publicznych. W wielu wypadkach słuszne będzie stanowisko, że przyjęte przez zamawiającego w umowie rozwiązania stoją w sprzeczności z zasadą dokonywania wydatków publicznych wyrażoną w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, według którego powinny one być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków.

Podsumowując, umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471 k.c. dopuszczalne jest jedynie w przypadku wskazanym w art. 473 § 1 k.c., według którego dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w odniesieniu do oznaczonych okoliczności. Dlatego też zamawiający musi w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazać „oznaczone okoliczności”, co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r, II CSK 180/10.