Rozpatrując sprawę sygn. akt KIO 19/17 w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. o Sygn. akt XII Ga 92/12, odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez wykonawcę kwestionującego wybór trybu: cyt. „W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych uprawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają odwołanie względnie muszą wykazać, że działania lub zaniechania zamawiającego pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie”.
W rozpoznawanej sprawie Izba nie miała wątpliwości, że nie zaistniała przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniająca zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Pozostałe tryby – negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, negocjacje bez ogłoszenia, zamówienie z wolnej ręki, zapytanie o cenę, partnerstwo innowacyjne albo licytacja elektroniczna – mogą być zastosowane wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. (art. 10 ust. 2 ustawy Pzp).
Przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być interpretowany ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie (podobnie Sąd Najwyższy z dnia 6 lipca 2001, III RN 16/01, OSNP 2001/22/657). Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przepis ten umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli zaistnieją łącznie następujące okoliczności:
a) wyjątkowa sytuacja,
b) przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego,
c) sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć,
d) wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia,
e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
Pomiędzy wymienionymi wyżej przesłankami musi zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy.
Izba wskazała także, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji doznaje ograniczenia na skutek działań podmiotów publicznych, które określają terminy wykonania zamówienia, uniemożliwiające przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Jak podkreślił Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji, władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów, czy uzyskania zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego. W uzasadnieniu przytoczono także opinię rzecznika generalnego M. B. E. w sprawie C-318/94 Komisja przeciwko Niemcom przedstawionej w dniu 8 lutego 1996 r., w której Rzecznik wskazał, iż gdyby państwa członkowskie mogły odstępować od stosowania podstawowych procedur przetargowych za każdym razem, gdy zagrożona jest realizacja zaciągniętych zobowiązań umownych, zakres zastosowania wyjątku przewidzianego w dyrektywie byłby niezmiernie szeroki (pkt 18). W związku z tym konieczność zachowania terminów wynikających z zaciągniętych uprzednio przez Zamawiającego zobowiązań, nie stanowi wyjątkowej sytuacji, której Zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie był w stanie przewidzieć.
Podsumowując, w ocenie Izby w tym stanie faktycznym powoływany przez Zamawiającego „brak czasu na realizację zamówienia w innym trybie niż zamówienie z wolnej ręki”, nie świadczy o zaistnieniu wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji i nie stanowić podstawy do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu, jakim jest tryb zamówienia z wolnej ręki.
W konsekwencji Izba uwzględniając odwołanie mogła na podstawie zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp:
a. unieważnić umowę,
b. unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
c. nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym; w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo
pkt 3 jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.
W tej konkretnej sprawie w ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem:
1. Izba uwzględniła odwołanie, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 10 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy polegający na bezpodstawnym wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki,
2. Umowa w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego została zawarta,
3. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki, co powoduje, że zachodzi przesłanka z art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba zdecydowała o zastosowaniu sankcji przewidzianej w art. 192 ust. 3 pkt 2 lit c ustawy Pzp i nałożyła na Zamawiającego karę finansową w wysokości 70 000 zł.
Nie można przy tym zapominać o art. 168a Pzp, zgodnie z którym w przypadku ujawnienia naruszenia przepis ów ustawy stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, co w konsekwencji może skutkować naruszeniem art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: udfp).
Wreszcie zawsze w takiej sytuacji należy liczyć się z możliwością indywidualizacji odpowiedzialności, która polega na przypisaniu konkretnych czynności poszczególnym członkom komisji. Indywidualizacja odpowiedzialności członków komisji za wykonywane czynności oraz przejrzystość jej prac jest konieczna ze względu na art. 4 ust. 1 pkt 2 i 3 udfp, zgodnie z którym odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają kierownicy jednostek sektora finansów publicznych oraz pracownicy jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych.
Zatem w każdym nieuzasadnionym przypadku członkowie komisji przetargowej, osoby którym na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp kierownik zamawiającego powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności pracownikom zamawiającego, czy czasem sam kierownik zamawiającego, mogą ponieść odpowiedzialność na zasadzie art. 17 ust. 1 b udfp, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych.