Sposoby wykładni SWZ, ze szczególnym uwzględnieniem wykładni wyrażenia „oraz” w warunku doświadczenia

02.09.2021

Uwzględniają powyższą wytyczną, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, w wyroku z dnia 18.03.2015 r., sygn. akt HI Ca 70/15, wskazał, że: „Jak już wyżej podano, zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji”.

 

Jednakże, w orzecznictwie można znaleźć wyroki, gdzie Izba podkreślała, że nie można opierać się wyłącznie na wykładni literalne, obciążając Zamawiającego za niedoskonałości brzmienia danego warunku. W wyroku z dnia 22 września 2016, sygn. akt: KIO 1642/16, „w ocenie Izby dokonując wykładni, będących istotą sporu postanowień SIWZ, nie można tylko i jedynie ograniczać się do ich literalnej ich wykładni. Powyższe wynika nie tylko z treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny ale również z ogólnych reguł wykładni, czy to przepisów prawa, czy też oświadczeń woli. Obecnie panująca tendencja w ramach wykładni przepisów prawa skłania bowiem do stosowania metody mieszanej, w tym ze szczególnym uwzględnieniem metod wykładni celowościowej i funkcjonalnej. W ocenie Izby literalna wykładnia postanowień SIWZ odnoszących się do harmonogramu pracy maszyny myjąco –zgarniającej nie daje satysfakcjonujących rezultatów i może prowadzić do irracjonalnych wniosków, że wykonawca winien posiadać maszynę wraz z harmonogramem, który będzie uwzględniał wymagania Zamawiającego odnoszące się do częstotliwości konserwacji podłóg”.

 

Termin „metoda mieszana” nie jest często powoływany w orzecznictwie KIO, ale faktem jest, że sam schemat wykładni, w nieco odmiennej formie, wywodzi się z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r. sygn. akt III CZP 110/09. We wspomnianej uchwale Sąd Najwyższy ustanawia ich gradację wykładni, która pozwala pomocniczo stosować kolejne metody wykładni lub omijać wykładnię podstawową od razu przechodząc do kolejnych, jeżeli wykładnia literalna nie pozwala na uzyskanie jednoznacznych treści oświadczenia: „W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej. Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale Składu Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95), odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne, ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni językowej (por. też uzasadnienie uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz. 74). Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie przyjętego znaczenia. (…) Zastosowanie wykładni, która odchodziłaby od językowego sensu przepisu, uwzględniającego treść całego aktu prawnego, mogłyby usprawiedliwiać jedynie szczególnie istotne i doniosłe racje.”

 

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że w pierwszej kolejności zamawiający, a w drugiej kolejności ewentualnie KIO (jeżeliby doszło do sporu między zamawiającym a wykonawcą) decydują:

  • czy wykładania literalna pozwala na wyznaczenie jednoznacznego brzmienia oświadczenia – zamawiający może twierdzić, że oświadczenie zgodne z jego interpretacją wynika z literalnej wykładni, zaś wykonawca może mieć inne zdanie na ten temat),
  • czy brzmienie to jest logiczne czy też prowadzi do absurdu – zamawiający może twierdzić, że oświadczenie zgodne z jego interpretacją jest logiczne, zaś wykonawca może mieć inne zdanie na ten temat,
  • czy należy przyjąć, że nieprecyzyjne oświadczenie, które nie daje jednoznacznych odpowiedzi po zastosowaniu wykładni literalnej obciąża zamawiającego czy też może być ratowane inną wykładnią – wykonawca może twierdzić, że był uprawniony do forsowanego przez siebie zrozumienia brzmienia warunku, a niedoskonałości w formułowaniu warunku obciążają autora (zamawiającego), zaś zamawiający mieć inne zdanie na ten temat,
  • czy zachodzą szczególnie istotne i doniosłe racje prawne albo społeczne lub ekonomiczne lub moralne, które powodują, że można zastosować kolejno inne wykładnie pomocniczo, lub nawet pominąć wykładnię językową, stosując inne wykładnie, aby uzyskać brzmienie oświadczenia zadowalające dla zamawiającego / KIO – zamawiający może twierdzić, że zachodzą szczególnie istotne i doniosłe racje prawne albo społeczne lub ekonomiczne lub moralne, które pozwalają nie polegać na wykładni literalnej, lub polegać również na innych wykładniach, które zmieniają znaczenie wykładni literalnej, zaś wykonawca może mieć inne zdanie na ten temat.

Zatem, zamawiający (ewentualnie KIO) decyduje, czy wykonawca powinien być wzywany do uzupełnień / wykluczony, z uwagi na niedoskonałości warunku udziału w postępowaniu.

 

W tym zakresie problematyczny może okazać się spójnik „oraz” oddzielający dwa podpunkty warunku, opisujące inne zakresy doświadczenia. Przykładowo, w wyroku z dnia 17 marca 2021r., sygn. akt KIO 512/21, Izba orzekła, że choć Zamawiający nie wskazał, aby doświadczenia z tiretu pierwszego i tiretu drugiego, dotyczące dwóch innych zakresów robót budowalnych, miał spełniać jeden i ten sam podmiot, to jednak spójnik „oraz” powodował, że nie można było wykazać warunku doświadczenia przez dwa podmioty. Izba orzekła „wykonawcy musieli wykazać łącznie (koniunkcja „oraz”) doświadczenie jednych robót dotyczących budowy, rozbudowy przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości 30.000.000 zł ORAZ jednych robót budowlanych dotyczących budowy, rozbudowy, przebudowy obiektu służby zdrowia o wartości minimum 15.000.000 zł. (…) I doświadczenia tego nie da się rozdzielić. Jest to niejako doświadczenie „nieoddzielnej ręki”, a nie „w częściach ułamkowych”, a z dwóch podmiotów, które nie potrafią (w znaczeniu: nie posiadają wymaganego doświadczenia), nie da się osiągnąć jednego podmiotu, który potrafi (posiada wymagane doświadczenie).

 

Innymi słowy, Izba orzekła, że nawet jak SWZ milczy w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku doświadczenia – Zamawiający ani nie nakazał spełnienia obu warunków przez ten sam podmiot ani nie dozwolił jego spełniania przez dwa podmioty – to wówczas z ostrożności warto przyjąć, że spójnik „oraz” determinuje, że doświadczenie to nie może być wykazane przez wykonawcę w dowolny sposób (różni członkowie konsorcjum, częściowo przez podmiot trzeci), lecz jeden i ten sam podmiot musi mieć całe wymagane doświadczenie. Alternatywnie, zawczasu można zadać pytanie Zamawiającemu, czy „oraz” należy wykładać jako wymóg doświadczenia wykazanego przez jeden i ten sam podmiot, czy też „oraz” wskazuje, że wykonawca dowolnie ma wykazać spełnienie warunku, również z możliwością częściowego polegania na potencjale osób trzecich czy też łączenia potencjałów w ramach konsorcjum.

 

Żaklina Ossowska