Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Innymi słowy, wykonawca ma wykazać, poprzez złożenie wskazanych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i że nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jeżeli tego nie uczyni, to zamawiający ma obowiązek wykluczyć go z postępowania, po wyczerpaniu procedury wyjaśnień i uzupełnień.
Należy więc w sposób stanowczy po pierwsze przypomnieć, iż w świetle ustawy Pzp nie ma zatem żadnego domniemania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, nie ma też żadnego domniemania braku podstaw wykluczenia z postępowania.
Po drugie, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie ma żadnego znaczenia, czy obiektywnie dany wykonawca spełnia postawione przez zamawiającego warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli tego nie wykazał w wymagany przez zamawiającego sposób.
Zasadą jest, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena ofert wykonawców w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów nie może być dowolna. Zamawiający w tym zakresie związany jest bowiem brzmieniem art. 87 ust. 1 ustaw Pzp, a zatem co do zasady nie może dochodzić do modyfikacji oferty, ani z inicjatywy zamawiającego, ani wykonawcy, z wyjątkiem przypadków określonych przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Jeśli więc, zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia składanego na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, np. wykazu osób, to z jednej strony dokument ten stanowi oświadczenie wykonawcy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, a z drugiej strony służy ocenie w kryterium oceny ofert. Dlatego też ocena prawna wykazu musi być dokonana w dwóch płaszczyznach tj. w kontekście możliwości zmiany informacji zwartych w wykazie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w kontekście wypływu takiej zmiany na treść oferty wykonawcy, a więc potencjalnego naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Dopuszczalne więc będzie wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustaw Pzp do uzupełnienia dokumentów koniecznych do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, o ile wykonawca wykaże, iż dysonował daną osoba czy doświadczeniem na dzień złożenia oferty.
Ale już zupełnie odrębnie należy traktować możliwość skorzystania z uzupełnionego wykazu dla kwalifikacji podmiotowej, której sednem jest ocena ofert pod względem przedmiotowym prowadząca do wyboru oferty najkorzystniejszej, właśnie zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, czyli na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
I tutaj trzeba pamiętać, iż dokumenty złożone w trybie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają ocenie w kryteriach oceny ofert, więc wykonawca nie może wykorzystywać uzupełnienia dokumentów aby otrzymać dodatkowe punkty. Nie tylko w sposób kardynalny złamana byłaby wówczas zasada równego traktowania oferentów ale też prowadziłoby to do niedozwolonej zmiany treści oferty wykonawcy. Uzupełniony więc dokument może posłużyć wyłącznie dla potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (warunku podmiotowego).
Jeżeli zatem doświadczenie danej osoby podlega ocenie w kryterium pozacenowym i stanowi tym samym treść oferty wykonawcy, to nie ma możliwości jego uzupełnienia czy zamiany po terminie składania ofert. Prowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty co jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Cezurą czasową jest więc zawsze termin składania ofert, po jego upływie wykonawca nie może na nowo kształtować treści oferty, gdyż każda taka zmiana ma charakter istotny, za wyjątkiem przypadków poprawienia omyłek.
Podsumowując, uzupełnianie oświadczeń i dokumentów, czy to w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, czy też z własnej inicjatywy wykonawcy, nie może dotyczyć tych dokumentów czy informacji, które podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert.