Przepis 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) wskazuje przykładowe działania, które może podjąć wykonawca, w celu wykazania swojej aktualnej rzetelności do wykonywania umów w sprawie zamówienia publicznego, np.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę, naprawienie szkody, wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpraca z organami ścigania. Katalog ten nie jest wyczerpujący – nie obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą wykluczenia. Ryzykiem wykonawcy nawet w standardowej sytuacji jest to czy przekona zamawiającego, że podjęte środki są wystarczające i odpowiednie, biorąc pod uwagę wszelkich okoliczności danej sprawy. To ostatecznie zamawiający (ewentualnie Krajowa Izba Odwoławcza lub Sąd Okręgowy) ma zdecydować przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy, czy spełniona jest przesłanka do wykluczenia, na bazie przedłożonych dowodów.
Jednak wciąż budzi wątpliwość możliwość zastosowania instytucji „samooczyszczenia”, w sytuacji gdy wykonawca zostanie przyłapany na składaniu zamawiającemu informacji mających wprowadzić w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Czy zamawiający ma wówczas obowiązek, czy przywilej, czy też nie ma obowiązku aby dać szansę wykonawcy do wytłumaczenia się w takich okolicznościach.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy, wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis ten daje wykonawcy również prawo do samodzielnego – dowolną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, bądź samodzielnie przedłużając ten termin, podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp – ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli tylko nadal wykonawca pozostaje danym przetargiem zainteresowany.
Już na wstępie należy w sposób szczególny zaznaczyć, że ze względu na wielowątkowość i wieloaspektowość zjawiska korupcji nie ma jednej definicji, tak w prawie polskim, jak i i europejskim. O celowości tworzenia szczelnego systemu ochrony przed zmowami przetargowymi świadczą potencjalne korzyści ze zwalczania tych zmów. OECD wskazuje, że może to być zredukowanie cen ofert w przetargach publicznych nawet o 20%.
Kodeks dobrej administracji, został przyjęty uchwałą Parlamentu Europejskiego z dnia 6 września 2001 r. (Dz.U. 2002, C 72 E, s. 331, zwany dalej „kodeksem”) i z orzecznictwa wynika, iż kodeks ten nie jest aktem normatywnym, lecz uchwałą Parlamentu wnoszącą zmiany do projektu przedłożonego mu przez Europejskiego Rzecznika Praw Obywatelskich i wzywającą Komisję do przedstawienia w tym zakresie wniosku ustawodawczego (postanowienie Sądu z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie T‑132/06 Gorostiaga Atxalandabaso przeciwko Parlamentowi, niepublikowane w Zbiorze, pkt 73). Zatem kodeks ten nie jest aktem wiążącym i nie można na jego podstawie dochodzić żadnego roszczenia. Co nie oznacza, że można ten dokument ignorować. Wręcz przeciwnie, permanentnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej do niego się odwołuje w swoich orzeczeniach.
Bez większego echa przeszło wejście w życie w dniu 4 września br. ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 27 sierpnia 2018 r.,(poz. 1637). Nowelizacja ta ma na celu wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystaniem i ujawnieniem.
Jakkolwiek zmiany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.) dotyczą kilku kwestii, to niewątpliwie najistotniejszą z nich jest nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający – Komenda Główna Policji, prowadził postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawą Pzp”) na „dostawę 2 sztuk śmigłowców transportowych dla Policji” (numer postępowania 78/Cut/18/MP), gdzie szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że w orzecznictwie Izby wypracowano zasady związane z momentem rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie odwołania, w kontekście art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. Sprawa wówczas była o tyle kluczowa, iż w tym zakresie dotychczas nie zamieścił żadnego ogłoszenia związanego z toczącym się postępowaniem, i nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołał się też do argumentacji, że interpretacja przepisów ustawy Pzp powinna być dokonywana w świetle zasad naczelnych, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Innymi słowy argumentował, że pomimo tego że informacje są ogólnodostępne i medialne, to odwołanie w tych okolicznościach należy potraktować jako przedwczesnego, co więcej jako zamykające drogę do korzystania ze środków ochrony prawnej dla wszystkich innych wykonawców. Rozwijając tę argumentację, zamawiający podniósł, że uznanie, iż jeden wykonawca zapoznał się z informacją prasową i jest to wystarczające do prawidłowego wniesienia odwołania oznacza, iż każdy wykonawca w branży, przy zachowaniu należytej staranności, mógł się z nimi zapoznać i wnieść odwołanie. Zamawiający odniósł się również do art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie określone zostały obligatoryjne elementy takiego ogłoszenia.
Wykonawcy dość łatwo przekonali się do nowej procedury składania JEDZ w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczynanych od 18 kwietnia 2018 r., gdzie składają ten dokument wyłącznie w postaci elektronicznej podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z ufnością więc należy patrzeć na zbliżającą się już wielkimi krokami pełną elektronizację zamówień publicznych.
Obowiązek stosowania elektronicznych środków komunikacji na płaszczyźnie zamawiający – wykonawca, zacznie obowiązywać w postępowaniach powyżej „progów unijnych”, które będą wszczynane u zamawiających innych niż centralni od 18 października 2018 r. (w odniesieniu do centralnego zamawiającego obowiązek ten istnieje zaś już od 18 kwietnia 2017 r.).
Dystrybutorzy nie powinny wybierać oferty w przetargu publicznym ani pozostawać bezkarni gdy usiłują mieć wpływ na wynik postępowania
Problem jedynego dystrybutora toczy polski system zamówień publicznych od lat. Wynika to z faktu nieroztropnego przygotowania postępowania, gdzie zamawiający nie dokonuje analiz jak jego własne postanowienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w obszarze warunków udziału w postępowaniu, opisu przedmiotu zamówienia czy kryteriów oceny ofert, a nawet projektu umowy – wpłyną na zachowanie konkurencji w postępowaniu. W rezultacie na możliwość wyboru rzeczywiście oferty najkorzystniejszej, czy nawet szerzej na ukształtowanie rynku lokalnego. Dystrybutorzy mając wyraźne wsparcie od producenta uznają się za jedynie uprawnionymi podmiotami – oprócz producenta, do wystawiania określonych oświadczeń wymaganych przez zmawiających, czy do decydowania o przedłużeniu okresu gwarancji. Tymczasem wcale nie musi tak być, że łącząca dystrybutora z producentem umowa na wyłączność, przesądza o braku możliwości wydłużenia gwarancji ze strony innych podmiotów. Oczywiście brak zbadania tej okoliczności (jak i innych np. możliwości uzyskania przez dowolne podmioty oświadczeń, czy rynkowych warunków od producenta lub dystrybutora) przez zamawiającego jest poważnym błędem i aby jego uniknąć i wszystkich z tym łączących się perturbacji, sytuację należy rozeznać odpowiednio wcześniej niż etap badania ofert. Można mieć tylko nadzieję, że brak rozwagi ze strony zamawiającego jest jedynie przypadkowy.
Organ administracji, z własnej inicjatywy lub w wyniku złożonego środka ochrony prawnej, czy skargi, ma obowiązek przeprowadzić wszelkie dochodzenia do wyjaśnienia wszelkich podejrzeń o niewłaściwe działanie administracji. Zakres obowiązku organów administracji w odniesieniu do wyjaśnienia i zbadania okoliczności faktycznych leżących u podstaw danej sprawy, wynika także z tego iż postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, gdzie obie strony są zobowiązane do działań z podwyższonym miernikiem staranności. Zagadnienia te wymagają krótkiej refleksji dotyczącej zakresu zasady TUM, do której przechodzę poniżej.
Wiele mówi się w Strategii na Rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju, iż zamówienia publiczne są jednym z obszarów, który powinien przyczynić się do zapewnienia stałego wzrostu gospodarczego, zapobiegać wykluczeniu społecznemu i gospodarczemu ale też ma kształtować politykę państwa uwzględniającą wsparcie rozwoju małych i średnich przedsiębiorstw. To wszystko jednak jest za mało dla budowania i rozwoju gospodarczego nowoczesnego państwa. Dlatego też dużą wagę przywiązuje się również do tego aby zamawiający coraz częściej zwracali uwagę na zakup innowacyjnych, nowoczesnych produktów, usług i robót budowlanych. A wówczas skutkiem zwiększenia liczby zamówień na innowacje powinno być zwiększenie ilości przedsiębiorców tworzących działy badawczo rozwojowe (B+R). Jednak bez zmiany mentalności po stronie zamawiającej, która od lat chce jak najszybciej przeprowadzić typowy przetarg, przerzucić na wykonawcę wszystkie możliwe ryzyka, a na koniec nałożyć na niego kary umowne w absurdalnej wysokości, nie zbuduje się klimatu aby np. startupy przystąpiły do systemu zamówień publicznych.