Zmiana retoryki Odwołującego może być uznana za próbę budowania zarzutów od nowa



11.06.2016

Zatem uzasadnienie odwołania nie może być płynne, uniwersalne do każdego podobnego przypadku, gdyż nie ma przypadków identycznych. Co więcej oprócz konkretnej do danego przypadku treści odwołania, odwołujący musi pamiętać że zgodnie z art. 190 ustawy to na nim spoczywa główny ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09: Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.

Skoro więc to treść zarzutów odwołania zdeterminuje zakres kontroli poprawności działania lub zaniechania zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy, odwołanie powinno konkretyzować zarzut, zawierać wskazanie zarzucanych okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie zastrzeżeń. Należy pamiętać, że Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) niezwykle ściśle odczytuje treści zarzutu i czujnie nie dopuszcza do próby wykraczania poza jego treść. Tak praktyka znajduje także potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej” . Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „(…) w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Dlatego też tak ważne jest wskazanie precyzyjnej podstawy faktycznej zarzutu, gdyż w toku rozprawy Przewodniczący składu orzekającego może nie dać szansy przedstawienia argumentacji nawet tylko nieco odmiennej od zawartej w odwołaniu. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością będzie to potraktowane przez Izbę jako konstruowanie nowego zarzutu. Więc każda zmiana retoryki odwołującego może być uznana nie za rozwinięcie dotychczasowego uzasadnienia ale za stanowisko odmienne, sprzeczne z dotychczasowym, gdyż nie zawarte w odwołaniu.
Należy więc dołożyć najwyższej staranności przy konstruowaniu zarzutu i jego uzasadnienia wraz z ewentualnymi dowodami, gdyż tylko taka treść na pewno podlegać będzie rozpoznaniu. Wszelkie próby przemodelowania odwołania w tym argumentacji i nowych dowodów mogą zostać pominięte przez Izbę w trakcie rozpoznania zarzutów odwołania.

Z uwagi na powyższe poważnym zagrożeniem dla odwołującego jest budowanie w odwołaniu nazbyt ogólnego zarzutu i próba jego doprecyzowania dopiero w trakcie rozprawy. Podobnie rzecz się będzie przedstawiać gdy chodzi o lakoniczne uzasadnienie zarzutów, czy bez dowodów, gdyż istnieje poważne zagrożenie że Izba może uznać jego doprecyzowanie za spóźnione.