Przy ocenie, czy mamy do czynienia z siłą wyższą dominuje koncepcja obiektywna, która wymaga, aby zdarzenie charakteryzowało się cechami:
- zewnętrznością,
- niemożliwością jego przewidzenia,
- niemożliwością zapobieżenia jego skutkom.
Pandemia jest oczywiście tym zdarzeniem zewnętrznym, gdyż powstaje poza strukturą przedsiębiorstwa. Niemożliwość przewidzenia, że dane zdarzenie nastąpi, należy pojmować jako jej nadzwyczajność i nagłość.
Niemożliwość zapobiegnięcia skutkom zdarzenia jest postrzegana jako jego przemożność, a więc niezdolność do odparcia nadchodzącego niebezpieczeństwa.
Należy w sposób szczególny podkreślić, że analizy takiej nie mogą dokonywać jedynie przedsiębiorcy, ale również zamawiający, jako druga profesjonalna strona stosunku prawnego. To więc także na tej drugiej stronie, w razie sporu, spoczywałby ciężar dowodowy, że przy rozpisywaniu przetargów można było przewidzieć pandemię i wykonawca miał obowiązek uwzględnić takie ryzyko. Ale nawet i taka argumentacja nie powinna znaleźć akceptacji z uwagi na to, że aby wykonawca miał obowiązek wkalkulować takie ryzyko w cenę oferty, to zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, musiałby wcześniej być w sposób jednoznaczny poinformowany przez stronę zamawiającą o takim ryzyku.
Należy więc podkreślić, iż nawet jeśli umowa wprost nie przewiduje przesłanki ograniczania odpowiedzialności w postaci siły wyższej, to zgodnie z art. 471 kc, wykonawca może odpowiadać za sporne okoliczności, ale na zasadzie winy. To oznacza, że wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności, gdy obiektywnie niemożliwe było wykonanie zobowiązania umownego, gdy wystąpi okoliczność nadzwyczajna, która bezpośrednio uniemożliwia wykonanie danego obowiązku umownego.
Zatem, jeśli obiektywnie obie strony nie mają dowodów na możliwość przewidzenia i uniknięcia skutków pandemii, należy uznać, iż mamy do czynienia z przejawem siły wyższej, i to o skali dużo większej niż nawet niejedna powódź, huragan, pożary lasów.
Z uwagi na powyższe, obowiązkiem zamawiającego, w ramach zasady współpracy przy osiągnięciu celu przetargu, jest wystąpienie do wykonawcy z inicjatywą przedłożenia narzędzi dla zminimalizowania skutków siły wyższej. Niestety, jak pokazuje praktyka, urzędnicy odgrodzili się od wykonawców, zostawili ich samych z problemem pandemii. Dlatego też, przedsiębiorcy powinni niezwłocznie wystąpić do zamawiających z żądaniem doregulowania umów w sprawie zamówienia publicznego oraz o wprowadzenie doraźnych narządzi pozwalających zminimalizować skutki odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia.
Należy dodać, że w podobnej sytuacji znaleźli się nie tylko wykonawcy, którzy już podpisali umowę, ale także tacy, którzy oczekują na wybór oferty najkorzystniejszej albo są wezwani do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tak poszczególni zamawiający, ale też organy władzy publicznej powinni wydać zalecenia i rozwiązania na sytuację w jakiej znaleźli się wykonawcy, ubiegający się o zamówienie publiczne, jak i już je realizujący. To obowiązkiem władzy publicznej jest również krzewienie dobrych praktyk.
Nie można znaleźć akceptacji dla sytuacji, w której organy administracji czy zamawiający, dla własnego bezpieczeństwa, zamykają urzędy lub ograniczają maksymalnie ich funkcjonowanie, zezwalają na pracę zdalną, na dyżury, zaś pracownicy wykonawcy nie podlegają podobnej ochronie własnego zdrowia. W praktyce więc zalecenia, które Rząd głosi wobec obywateli, nie dotyczą wykonawców kontraktów publicznych, względnie ich stosowanie obciąży w całości pracodawcę, tak co do uregulowania wynagrodzenia pracownikom, jak i zabezpieczenia płynności dostaw i usług, a w szczególności rażąco podwyższonego ryzyka ponoszenia odpowiedzialności z tytułu kar umownych za opóźnienie.
Wobec powyższego, krytyczne jest włączenie do pakietu pomocowego dla przedsiębiorców, rozwiązań ustawowych dla wykonawców realizujących umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz dla wykonawców którzy mogą być wezwani do podpisania takiej umowy.
Potrzebne są rozwiązania ustawowe w zakresie obniżenia wysokości wymagalnych wadiów i wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Szalenie istotne jest również dostrzeżenie problemu olbrzymiej destabilizacji walut, co przekłada się na radykalny wzrost cen ofertowych oraz cen kontraktowych, zawartych umowach o realizację zamówienia publicznego. W przypadku cen ofertowych, wykonawca nie przystępując do podpisania umowy na wartość, która w przeciągu tygodni całkowicie się zdezaktualizowała, ryzykuje utratą wadium. Zaś w przypadku już podpisanej umowy wykonawcy narażenie są na rażące straty, gdyż drożej kupi niż sprzeda. Zatem, nieodzowna jest tutaj inicjatywa ustawodawcy i regulacje systemowe.
Krytycznie potrzebne są rozwiązania oparte na dobrych praktykach, które dadzą wytyczne zamawiającym, jakie klauzule umowne mogą obecnie wprowadzić do umów w sprawie zamówienia publicznego na gruncie art. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, aby ochronić wykonawcę przed skutkami wystąpienia siły wyższej, w postaci pandemii koronawirusa.
Brak aktywności Rządu i każdego pojedynczego zamawiającego uruchomi falę bankructw, w szczególności małych i średnich przedsiębiorców. Względnie uruchomi dodatkowe zachorowania jeśli przedsiębiorcy w obawie przed skutkami grożących im kar umownych, nie będą zachowywać wszystkich koniecznych zaleceń bezpieczeństwa.
Należy na koniec dodać, iż każdemu służy prawo do sądu o zmianę treści stosunków umownych, gdy jak w tym wypadku wystąpi nadzwyczajna zmiana stosunków, tzw. klauzula rebus sic stantibus (art. 3571 k.c.), oraz mająca zastosowanie do nieprzewidywalnej zmiany stosunków w zakresie umów o dzieło oraz umów o roboty budowlane klauzula waloryzacyjna (art. 632 § 2 k.c.). Oczywiście, jest to rozwiązanie, którego można uniknąć, jeśli Rząd wprowadzi nawet doraźne rozwiązania systemowe chroniące wykonawców inwestycji publicznych.
Dlatego też, z braku aktywności Rządu lub każdoczesnego zamawiającego, z ostrożności procesowej wykonawca powinien:
- poinformować inwestora o wystąpieniu zdarzeń nadzwyczajnych,
- wskazać, jakie już teraz mają one skutki dla wykonania umowy,
- wskazać, jakie skutki mogą wystąpić w przyszłości,
- gromadzić dowody, na okoliczność ewentualnego sporu sądowego.