Tajemniczy wykaz osób oraz wykaz opisujący doświadczenie firmy

09.06.2019

Aby w sposób choćby elementarny weryfikować faktyczną ochronę takich zastrzeżonych informacji zamawiający powinien odpowiednie frazy wpisać do wyszukiwarki internetowej. To podstawowy akt staranności. Tym bardziej że musi się liczyć z tym, iż skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zapewne sięgnie do tak prostego rozwiązania. I jeśli w tak łatwy sposób potwierdzą się zarzuty zawarte w odwołaniu, to zostanie ono uwzględnione, a zamawiający poniesie nieuzasadnione wydatki ze środków publicznych przecież.

 

W zakresie wykazu osób, to trzeba zauważyć że w powszechnie dostępnych sieciach komunikacji, na portalach społecznościowych o tematyce zawodowej, pracownicy chwalą się miejscem pracy, posiadanymi certyfikatami oraz umiejętnościami. Co więcej, w społecznościach branżowych i towarzyskich często jawne jest kto gdzie pracuje i jakie zadania wykonywał lub wykonuje. Oczywiście w sytuacji, gdy zamawiający postawił bardzo specyficzne wymogi w odniesieniu do kadry mogącej realizować zamówienie, i gdy na rynku rzeczywiście występuje ograniczony jest krąg takich osób posiadających specyficzne umiejętności, czy doświadczenie lub certyfikaty, należy taki fakt uwzględnić w ocenie.

Także nie jest zasadne, używanie argumentacji o przepisach rozporządzenia RODO, gdyż przedsiębiorca ma prawo te dane przetwarzać w oparciu o przesłanki z art. 6 RODO.

W specyficznych sytuacjach dopuszczalnym jest, jak i nawet wskazanym, zanonimizowanie danych – tj. imienia i nazwiska, i pozostawienia tych danych zamawiającemu.

 

Jeżeli chodzi o wykaz doświadczenia firmy, to przedsiębiorcy sami chwalą się tak publicznie, jak i na własnej stronie internetowej, wykonanymi zadaniami, projektami. A skoro tak, to ujawnienie takich informacji decyzją samego przedsiębiorcy nie stanowi to dla niego żadnego zagrożenia, wręcz przeciwnie – jest to traktowane jako element promocji, marketingu. To wręcz sposób na pozyskanie nowych klientów, chwaląc się z jakimi wyzwaniami sobie już poradził.

Trzeba mieć na względzie, że nawet jeśli dostawy, usługi, czy roboty budowlane były realizowane w trybie przetargów prywatnych a nie publicznych, nie ma to większego znaczenia. Sam fakt zrealizowania zamówień dla podmiotów prywatnych, w oparciu o które wykonawca wykazuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunków udziału, musi jeszcze uwzględniać podstawową zasadę, jaką jest zasada jawności postępowania wyrażona w art. 8 ust.1 Pzp. A zgodnie z zasadą jawności całość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawna.

Izba już dawno przesądziła, że samo zobowiązanie wykonawcy wobec podmiotu dla którego zamówienie zostało realizowane, jest niewystarczające z punktu widzenia definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, np. w wyrokach KIO z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. KIO 131/19 oraz z dnia 26 lutego 2019 r. sygn. KIO 260/19, że „przystępujący nie wykazał, iż ujawnione w Wykazie podmioty trzecie te informacje traktują jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Nie wykazał także, że również podmioty te podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. (…) Ponadto przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Wobec powyższego stwierdzono, że przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy”.

Działania wykonawcy muszą mieć na celu zachowanie w poufności określonych informacji i być jednocześnie przecież skorelowane z czynnościami podmiotu prywatnego. Tylko w taki sposób można je uznać za poważne, realne i prawdziwe.

Dlatego też, to wykonawca wskazując określone zasoby dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu publicznym musi zakładać, że składane dokumenty będą jawne, chyba, że wykaże, iż spełnione są wszystkie wymagania z art. 8 ust.3 Pzp w zw. z art. 11 ust.2 uoznk. Jeśli wykonawca oczekuje, że realizowane przez niego zamówienia dla podmiotów prywatnych – tylko z tego powodu będą objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, to winien rozważyć poważnie czynność zrezygnowania z ich wskazywania w ofercie. Przecież sam fakt dla jakiej sfery podmiotów dane zamówienie wykonawca zrealizował nie tworzy stanu tajemnicy przedsiębiorstwa.

 

Możliwość zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i przesłanki do wyłączenia jej stosowania należy interpretować w sposób ścisły. Jeżeli już więc wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy, podnosi argumentację iż wskazane zadania stanowią realną wartość gospodarczą i handlową, to powinien to wykazać a nie jedynie o tym pisać.

To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to do niego należy podejmowanie wszelkich czynności w postępowaniu. Nie powinien więc tolerować nadużywania zastrzeżenia przedkładanych przez wykonawcę informacji w przetargu, które ma wyłącznie jeden cel – uniemożliwienie weryfikacji przesłanek wykluczenia przez inne podmioty z uwagi na fakt, że konkurencja nie będzie mogła dokładniej wgłębić się w zakres informacji przekazanych w procedurze o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy w sposób szczególny podkreślić, iż fakt zaistnienia w treści oferty tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zależny tylko od woli wykonawcy, ale od spełnienia i wykazania obiektywnych przesłanek, które winny być poddane wnikliwej  analizie przez zamawiającego. To konkretne zachowanie zamawiającego z konkretnego dnia i godziny podlega ocenie przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.