Promowanie konkretnych producentów bez uzasadnionej przyczyny a odpowiedzialność karna zamawiającego

23.05.2018

Dostrzegając problem niskiej skuteczności spraw związanych z ustawianiem przetargów publicznych Ministerstwo Sprawiedliwości pracuje obecnie nad nowelizacją kodeksu karnego w tym zakresie, która zakłada usunięcie z treści przepisu konieczności wykazania osiągnięcia korzyści majątkowej oraz rozciąga jego zastosowanie na tryby niekonkurencyjne.

Powyższe zmiany w istotny sposób powinny wpłynąć na działania niektórych Zamawiających. Przykładowo wskazać można, że w końcu odpowiedzialność karną będzie mógł ponieść kierownik zamawiającego lub inny pracownik w sytuacji gdy z jakichkolwiek pobudek promować będzie sprzęt/urządzenia konkretnego producenta jak ma to najczęściej miejsce obecnie, w szczególności w zakresie sprzętu komputerowego. Tym samym nie będzie konieczności wykazywania, że przetarg promuje konkretnego wykonawcę z powodu zmowy pomiędzy producentem a Zamawiającym – wystarczające będzie wykazanie, że osoba przygotowującą Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuzasadniony zmierza do zakupienia konkretnego sprzętu. Oczywiście w dalszym ciągu penalizowane będą próby wpłynięcia przez producentów bądź dystrybutorów na treść OPZ, z tym jednak zastrzeżeniem, że nie będzie konieczności wykazywania, iż przekazali oni konkretnej osobie korzyść finansową.

Powyższe zmiany kodeksu karnego powinny również dać do myślenia osobom przygotowującym postępowania, najpierw co do bezrefleksyjnego kopiowania zapisów z przetargów prowadzonych przez innych zamawiających. Bowiem z perspektywy odpowiedzialności karnej nie będzie miało znaczenia w jakich okolicznościach przygotowano odpowiedni zapis, a istotny będzie sam fakt jego opublikowania i stosowania przez Zamawiającego.

Kolejnym problem na tę chwilę bagatelizowanym przez zamawiających jest sposób udzielania odpowiedzi lub brak odpowiedzi na pytania zadawane po upływie obligatoryjnego terminu. Po nowelizacji art. 305 KK zamawiając powinni zwrócić jeszcze większą uwagę pytania zadawane przez wykonawców, które wskazują na możliwość ustawienia przetargu pod konkretnego producenta, nawet jeśli takie pytania zostały zadane po terminie, który obliguje zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Należy pamiętać, że wszystkie złożone zapytania są archiwizowane w dokumentacji postępowania, co w przyszłości może świadczyć na niekorzyść zamawiającego, który dostawał sygnały o nieprawidłowościach w prowadzonym postępowaniu.

Absolutnym zwrotem w stosunku do obecnej sytuacji, będzie okoliczność gdy Krajowa Izba Odwoławcza uwzględni odwołanie na treść warunków udziału w postępowaniu lub na opis przedmiotu zamówienia. Ale przecież nawet jeśli zamawiający przekona Izbę do swojej argumentacji że treść warunków udziału w postępowaniu lub na opis przedmiotu zamówienia nie zakłócają konkurencji, a faktycznie po złożeniu ofert okaże się stan odmienny, to wygrana przed Izbę może mieć bardzo gorzki smak.

Na koniec podkreślić trzeba, że zgodnie z art. 9 § 1 Kodeksu postępowania karnego, organy procesowe prowadzą postępowanie i dokonują czynności z urzędu, chyba że ustawa uzależnia je od wniosku określonej osoby, instytucji lub organu albo od zezwolenia władzy. Tym samym przestępstwo z art. 297 § 1 KK ścigane jest z urzędu. Powyższe jest o tyle istotne, że na każdym funkcjonariuszu publicznym, zgodnie z art. 304 § 2 KPK, spoczywa szczególny obowiązek zawiadomienia organów ścigania o popełnieniu przestępstw ściganych z urzędu. Tym samym urzędnik stwierdzając, iż wykonawca złożył oświadczenia dzięki którym zamówienia uzyskał, a następnie na etapie realizacji zamówienia okazało się że były one nierzetelne, powinien jednocześnie zawiadomić organy ściągania o możliwości popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 KK poprzez złożenie np. nieprawdziwego lub nierzetelnego dokumentu, czy oświadczenia, które mogło mieć lub miało istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przetargu. Brak wywiązania się z tego obowiązku może dla samego urzędnika rodzić odpowiedzialność karną.

 

Mając na uwadze powyższe należy dodać także ku przestrodze przedsiębiorców, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinni mieć świadomość, że wszystkie składane w toku postępowania dokumenty i oświadczenia mogą zostać ocenione przez pryzmat art. 297 § 1 i nowego brzmienia art. 305 KK, i to także na etapie realizacji zamówienia jeśli będzie ono wykonywane niezgodnie z treścią oferty.