Odwołanie do KIO na oferty niżej sklasyfikowane

05.10.2016

Co do zasady wniesienie odwołania na wykonawcę, który w rankingu ofert jest niżej sklasyfikowany nie może co do zasady doprowadzić do zmiany kolejności ocenionych ofert, w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie oznacza że takiego odwołania nie ma sensu wnosić. Trzeba jednak zauważyć, że zarzuty zmierzające do wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty odwołującego się wykonawcy, w pierwszej kolejności ocenia zamawiający. I jest to uwaga fundamentalna, bowiem zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, musi prowadzić postępowanie bezstronnie, oraz może udzielić zamówienia tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Z tego też powodu zamawiający może aż do czasu podpisania umowy zmienić swoje zdanie, co do zastosowania lub nie przesłanek wykluczających wykonawców z postępowania, bądź poprawienia ich ofert, uzupełnienia dokumentów, czy też co do odrzucenia oferty. Zatem po wniesieniu odwołania na konkurencję, nawet tę niżej ocenioną, nie jest wykluczone, że ranking ofert ulegnie zmianie.

Wreszcie nie bagatelnym argumentem, za wnoszeniem tego typu odwołań jest i to, że pełna treść odwołania zostanie w aktach sprawy, więc podniesione tam okoliczności mogą być kontrolowane przez odpowiednie organy i służby. Zatem zlekceważony przez zamawiającego zarzut, może wrócić do niego rykoszetem, przy okazji postępowania kontrolnego, a tu konsekwencje dla zamawiającego, jak i jego personelu mogą być już różnie dotkliwe, zwłaszcza gdy część środków pochodzi z Unii Europejskiej. Nadto w konsekwencji w przyszłości może pojawić się roszczenie odszkodowawcze przedsiębiorcy, który powinien być wybrany, gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Inaczej jednak sprawa przedstawia się na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, gdzie uważa się już że takie odwołanie nie służyły obronie oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy, czy też wyeliminowaniu ofert, które stały na drodze do uznania oferty odwołującego się za najkorzystniejszą. Z tego też względu Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie zarzutów skierowanych do wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne.
W takich wypadkach KIO uznaje, że tak postawione zarzuty nie mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Trudno też będzie odwołującemu wykazać szkodę jaką mógłby ponieść w przypadku, gdyby przeprowadzone przez zamawiającego badanie ofert mniej korzystnych od oferty przez niego złożonej okazało się, w granicach zarzutów sformułowanych we wniesionym przez niego odwołaniu, dokonanym z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Tutaj zarzuty i wnioski skierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne w świetle kryteriów opisanych w specyfikacji, nie powoduje naruszenie lub zagrożenia interesu w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, więc też nie może skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody.
Trzeba pamiętać, że postępowanie odwoławcze nakierowane jest na ochronę interesów uczestników, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Odwołujący musi więc udowodnić wpływ podnoszonych zarzutów na uszczerbek po swojej stronie. Trudno sobie wyobrazić aby odwołujący był w stanie wykazać, że zarzuty skierowane wobec wykonawcy, którego oferta oceniona została jako mniej korzystna, może spowodować poniesienie przez niego szkody w danym postępowaniu.
Innymi słowy wykonawca nie może podnosić zarzutów w stosunku do konkurencyjnego wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden sposób nie zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia.
Podsumowując dla potrzeb samego przebiegu rozprawy przed KIO, zarzuty skierowane do ofert mniej korzystnych od oferty odwołującego pozostają dla niego neutralne. Izba więc odmówi uznania interesu w tym zakresie w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, z tego też powodu nie rozpozna merytorycznie takich zarzutów. Niemniej z uwagi na możliwe działania naprawcze zamawiającego lub konsekwencje na etapie kontroli tego postępowania, warto wnieść odwołanie, nawet jeśli najpóźniej na etapie posiedzenia w KIO, odwołujący je cofnie, aby nie ponieść strat finansowych związanych z pełną wartością uiszczonego wpisu.