Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w jednej ze swoich decyzji uznał działanie dwóch spółek za praktykę ograniczającą konkurencję, stwierdzając iż współpraca pomiędzy nimi była tak daleko posunięta, że miała skutek tożsamy ze złożeniem dwóch ofert przez tego samego Wykonawcę w ramach postępowania (raz jako członka konsorcjum, drugi raz jako kompleksowego podwykonawcy drugiej ze spółek). Powyższe skutkowało nałożeniem kar finansowych na ponad 750 tys. zł na jedną ze spółek oraz blisko 900 tys. zł. na drugą.
Pojęcie porozumienia na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rozumiane jest bardzo szeroko. Jako formy porozumienia wskazuje się na:
• umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,
• uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,
• uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych
Znaczenie „porozumienia” ma więc charakter znacznie szerszy niż tylko jego cywilistyczne rozumienie, wskazując wszelkie formy skoordynowanych działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji. Powyższe potwierdza również orzecznictwo unijne, gdzie wielokrotnie wskazywano że do ustalenia zawarcia porozumienia wystarczające jest, że przedsiębiorcy wyrazili swoją wspólną intencję zachowania się na rynku w określony sposób (por. Wyrok Sądu w sprawie T-7/89 SA Herkules Chemicals NV przeciwko Komisji, wyrok Sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschappij przeciwko Komisji).
W opisywanej sprawie działanie oby spółek uznane zostało za porozumienie ograniczające konkurencje polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych oferty. Prezes UOKiK doszedł do przekonania, że podjęte przez strony działania zmierzały do zakłócenia konkurencji w Przetargu, poprzez zniekształcenie informacji na temat rzeczywiście konkurujących wykonawców. W konsekwencji takie zachowanie wzmocniło pozycję jednej ze spółek, nieuczciwie podwajając jej szansę w stosunku do innych uczestników Przetargu na realizację zamówienia i ograniczyło uprawnienie zamawiającego do wyboru zwycięskiej oferty spośród ofert rzeczywiście konkurujących.
Przy ocenie tego typu spraw nie ma również znaczenia czy cel takiego porozumienia został osiągnięty. W krajowym i unijnym orzecznictwie podkreśla się bowiem, że antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek porozumienia nie muszą wystąpić łącznie, wystarczające jest spełnienie tylko jednego ze wskazanych elementów, tj. antykonkurencyjnego celu porozumienia lub antykonkurencyjnego skutku porozumienia. Podkreślenia zaś wymaga, że zmowy przetargowe traktowane są jako ograniczenia konkurencji zakazane z uwagi na ich cel.
Chociaż Prezes UOKiK nie kwestionuje możliwość zawierania umów o podwykonawstwo nawet z uczestnikami tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże należy niezwykle ostrożnie korzystać z takich możliwości. W szczególności trzeba mieć na względzie, że umowa o podwykonawstwo nie powinna polegać na kompleksowym wykonaniu przedmiotu zamówienia przez innego z wykonawców, którzy biorą udział w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.