Można żądać przed KIO orzeczenia obowiązku wezwania przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp

05.05.2018

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest jedynie prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Z treści przepisu wynika, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oferty, a zatem co do informacji podanych już w ofercie, już stanowiących jej treść, a nie tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Taka jest wyraźna i ostra granica ustalona przez ustawodawcę w legalnym zastosowaniu trybu wyjaśnienia treści oferty.

Generalną zasadą jest, że w sytuacji kiedy występują wątpliwości w zakresie oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie, zamawiający są uprawnieni a wręcz zobligowani do skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty. Tak najczęściej zdarza się, gdy w ofercie wykonawca użyje nie precyzyjnych sformułowań lub gdy wystąpią inne wady, które na pierwszy rzut oka mogły i powinny wzbudzić wątpliwości, w tym wątpliwości interpretacyjne u zamawiającego.

 

Powszechnym jest zjawiskiem, że skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”,  o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wówczas wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione.

 

Kolejnym często spotykanym przypadkiem na tle stosowania art. 87 ust. 1 Pzp jest sytuacja, w której wyjaśnienie treści oferty nie mogłoby mieć wpływu na możliwość jej poprawienia. Stanie się tak, gdy z treści oferty nie wynikała dla zamawiającego informacja, w jaki sposób mógłby dokonać poprawienia omyłki zawartej w ofercie. Uzyskane w wyniku wyjaśnień informacje dostarczyłyby nowych danych, nowych treści nie zawartych w ofercie, co w konsekwencji stanowiłoby złożenie, nowego oświadczenia woli i nowej oferty, co po upływie terminu składania ofert nie jest dozwolone.

Tutaj więc z uwagi na brak danych w ofercie, ich późniejsze wskazanie jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą na standard i jakość oferowanego przedmiotu zamówienia.  Wówczas więc brak wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, było działaniem w pełni uzasadnionym. Zamawiający nie może przecież prowadzić negocjacji z wykonawcą ani dokonywać zmiany treści oferty.

 

Oczywiście gdy zamawiający zastosował tryb wyjaśnień oferty, konkurent może wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na tę czynność, zarzucając naruszenie artykułu 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez bezpodstawne wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści oferty, wskazując że oświadczenie w ofercie było jednak wyraźne, zatem zamawiający miał obowiązek je przyjąć ze wszystkimi konsekwencjami, zamiast tego jednak prowadził z wybranym wykonawcą negocjacje.

 

Na koniec należy w sposób szczególny podkreślić, iż wyjaśnienie tego co nie zostało zawarte w ofercie, nie stanowiącego więc treści oferty, będzie kwalifikowane jako ingerencja w treść złożonej oferty. Byłoby to więc ze strony zamawiającego działaniem niedopuszczalnym w świetle wyrażonego w art. 87 ust. 1 zdanie drugie zakazie ustawodawcy, który co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek ingerencji czy też wprowadzanie zmian w jej treści. Chyba że zachodzi wyjątek uregulowany w art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp.