Dwie drogi tajemnicy przedsiebiorstwa

27.08.2016

Objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji możliwe jest jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. wykazania, że dana informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego, to powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.
Co do warunku nieujawnienie do wiadomości publicznej, to przyjmuje się, iż informacja  „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Jednak informacja ujawniona do wiadomości publicznej, traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorcą (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
W zakresie podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności, to te działania mają prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.
Zawarte w oświadczeniach i dokumentach informacje muszą łącznie spełnić wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w przeciwnym razie zamawiający odtajni dokumenty kierując się zasadą opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj.  zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Ważne więc jest też aby dokonując zastrzeżenia dla każdej niejawnej informacji również wykazać wartość gospodarczą. Na ten element wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, zaznaczając wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości.”, np. (sygn. akt: KIO 2784/14),

To tylko na podstawie uzasadnienia zastrzeżenia, najpierw zamawiający ma możliwość sprawdzenia trzech przesłanek do zastosowania przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wobec określonych informacji złożonych w postępowaniu przetargowym. Także to samo uzasadnienie jest podstawą dla konkurujących wykonawców do zapoznania się z podniesioną argumentacją i oceny czy jest poważna, czy spełnia warunki zaliczenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, To jedyny sposób aby skontrolować rzetelność weryfikacji oceny dokonanej przez zamawiającego. Bez dostępu do uzasadnienia zastrzeżenia, konkurujący wykonawcy są pozbawieni możliwości podnoszenia zarzutów, opartych na realnych podstawach faktycznych, wobec oceny dokonywanej przez zamawiającego. Dlatego też tak ważna jest treść uzasadnienia, gdyż może stać się przyczynkiem do zgłaszania zarzutów co do braku wykazania przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Zatem główną uwagę właśnie należy skupić na uzasadnieniu zastrzeżenia, które co do zasady powinno być jawne i udostępnione innym uczestnikom, by jednak dać im możliwość oceny, co do sposobu i przyczyn kwalifikacji określonych informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa. Jeżeli zastrzegający, a za nim zamawiający utrzymują, że samo zastrzeżenie wraz z uzasadnieniem powinno być niejawne, należy wnieść odwołanie do KIO domagając się odtajnienia rzeczonego uzasadnienia i uzasadnić brak podstaw do jego zastrzeżenia, w konsekwencji dokonać jego oceny przez pryzmat przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Należy bowiem pamiętać, że skład orzekający KIO ocenia czynności zamawiającego, nie wyręcza go przy wykonywaniu czynności. Wykonawca gdy z oceną zamawiającego się nie zgadza powinien wnieść odwołanie przeprowadzając własną ocenę zachowania zamawiającego. Prawidłowo wykonawca konkurujący powinien kwestionować albo objęcie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa, albo gdy ma w nie wgląd, to podważyć wystąpienie przesłanek art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Kłopotliwy oczywiście jest ciężar wykazania braku podstaw do zastrzeżenia poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie zainteresowanego wykonawcy. I chociaż ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który formułuje zarzuty, to powołując się na zasadę kontradyktoryjności można nieco tę ciężar nałożyć na wykonawcę zastrzegającego informację, i na zamawiającego. Niemniej dla samego sformułowania zarzutów kluczowe jest, czy wykonawca mógł się zapoznać z uzasadnieniem czy nie. Sytuacja taka bowiem ewidentnie wpływa na to jak sformułować zarzut w odwołaniu, uwzględniając przy tym czy wykonawca w ogóle domagał się i jak dostępu do uzasadnienia zastrzeżenia. W toku postępowania odwoławczego wykonawca winien wykazać, że poważnego uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności określonych informacji ze względu na tajemnice przedsiębiorstwa nie sporządzono lub nie wykazano, że rzeczone informacje, w istocie taki walor posiadają. Wszystko oczywiście zależy jednak od tego ile zamawiający informacji udostępnił.
Chociaż warto zwrócić uwagę, że nie ma powodów dla wyłączenia jawności samych powodów utajnienia określonych informacji ze względu na tajemnice przedsiębiorstwa, gdyż po to właśnie ustawodawca wprowadził obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aby dać innym wykonawcom możliwość skontrolowania tej czynności. Zastrzeganie poufności uzasadnienia czyni taką kontrole niemożliwą, dlatego też w nowym stanie prawnym, wykonawcy powinni mieć zapewniony dostęp do powodów zastrzeżenia. Stąd też powstały dwie drogi kwestionowania tajemnicy przedsiębiorstwa i w żadnym razie wykonawca nie może pomijać samej treści uzasadnienia zastrzeżenia, jako zarzut niezależny od kwestionowania wyłączenia jawności konkretnych informacji.

Podkreślić jednak w sposób szczególny należy, że jeśli dany wykonawca nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów, to zamawiający w trakcie oceny ofert ma wręcz obowiązek udostępnić takieinformacje pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza na etapie postępowania odwoławczego powinna nakazać zamawiającemu takie odtajnienie i udostepnienie.