Dzięki kłamstwu zjesz obiad ale nie zjesz kolacji

25.07.2016

Zarówno na gruncie dyrektywy 20004/18/WE jak i 2014/24/UE zamawiający ma stanowczy obowiązek wykluczyć z udziału z postępowania każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. Ważne jest aby się przyjrzeć przepisom nie tylko w ten sposób że odczyta się ich fragment mówiący o poważnym wprowadzeniu w błąd. O wiele istotniejsza jest druga część przepisu mówiąca o tym że wprowadzenie w błąd to również zatajenie określonych informacji. Łącznie więc należy brać pod uwagę też taki stan faktyczny, gdzie zatajenie informacji będzie zamawiającego poważnie wprowadzało w błąd, co do wystąpienie lub nie, przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do tezy, że podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu nie tylko taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu nieprawdziwe informacje, czyli gdy działa on z pełną świadomością szkodliwego skutku swego zachowania i celowo do niego zmierza.
Krajowa Izba Odwoławcza art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp orzeknie konieczność wykluczenia wykonawcy jeśli spełnione zostaną łącznie następujące przesłanki: po pierwsze musi dojść w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, po drugie złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego postepowania. Weryfikacji więc podlegają okoliczności faktyczne zawarte w dokumentacji ofertowej danego wykonawcy i co ważne Izba w tym miejscu zdarzenie faktyczne rozważa w kategoriach prawda – nieprawda, gdzie pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a wiec jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). A w skrócie oznacza to, że wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W reszcie po trzecie Izba zbada, czy wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd ale też czy nastąpiło to także na skutek jego niedbalstwa, bez wnikania jaka była tutaj intencja przedsiębiorcy składającego dane oświadczenie, czy informacje – bez wykazywania winy umyślnej wykonawcy.

Zamawiający bowiem nie może być zakładnikiem przepisu mówiącego o rozkładzie ciężaru dowodu, gdyż musi przestrzegać zasady równego traktowania wykonawców i uczciwego przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zatem już na starcie zamawiający byłby w pozycji przegranej w stosunku do nieuczciwego przedsiębiorcy, gdyż zyskanie takich dowodów jest mało prawdopodobne, bowiem wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. A takim narzędziami nie dysponuje ani zamawiający, ani też Krajowa Izba Odwoławcza, w rezultacie przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stałby się fasadowy i tylko nakręcił spiralę nieuczciwości w przetargach publicznych.
Tymczasem celem bowiem przepisu jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu muszą dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymał od osób trzecich.
Przedsiębiorca musi pamiętać, że przy analizie niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji, za każdym razem odbywać się będzie przy uwzględnieniu art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Zatem wykonawca musi się wykazać co najmniej podstawowymi aktami staranności uzasadnionymi dla miejsca i czasu, właściwego miernika należytej staranności, wreszcie kluczowej okoliczności, że będą jemu wypłacane środki publiczne.
Skoro więc powszechnie wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności, to tym bardziej w profesjonalnym obrocie, wzorzec ten w sposób naturalny ulega zaostrzeniu. Bowiem w stosunku do profesjonalistów miernik stosuje się art. 355 § 2 kc. Z tych też powodów należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Oczywiście trzeba pamiętać że podjęcie należytej staranności występuje tak po stronie zamawiającego jak i przedsiębiorcy, co implikuje podejmowanie takiego działania, czy czynności, jakich można spodziewać się od uczestnika obrotu profesjonalnego. Zamawiający nie może się tylko przypatrywać jak wykonawcy walczą ze sobą i samemu nie podejmować możliwych do podjęcia czynności, w sposób obiektywny i uczciwy. Zaniedbanie tego może być w łatwy sposób postrzeganie jako sprzyjanie jednej ze stron, zatem złamanie zasady uczciwego prowadzenia postępowania, co może spowodować odpowiedzialność dyscyplinarną a nawet karną. Innymi słowy bierność nie jest cechą należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, obojętnie czy jest nim przedsiębiorca, czy funkcjonariusz publiczny.

Wykrycie faktu przekazanie nieprawdziwych danych, wobec stanowczego brzmienia przepisu ustawy Pzp, musi spowodować reakcję zamawiającego w postaci wykluczenia wykonawcy, gdyż pojęcie nieprawdziwe oświadczenie odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa.