System zamówień publicznych ma na celu doprowadzenie do wyboru oferty wykonawcy, który jest rzetelny, i tym samym pozwala zamawiającemu na obdarzenie tego wykonawcy zaufaniem, że zamówienie zostanie należycie wykonane. W tym celu, ustawa PZP przewiduje konieczność weryfikacji wykonawcy pod względem przesłanek wykluczenia oraz weryfikacji oferty pod względem przesłanek jej odrzucenia. Systemy prawne nie są jednak doskonałe. Dlatego też, ustawodawca unijny, a w ślad za nim również krajowy, wprowadził do reżimu zamówień publicznych klauzule generalne, które mają na celu niejako wypełniać ewentualne luki systemowe.
Przywileje „jednostki gospodarczej” – orzecznictwo ETS/TSUE
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z o wiele większą swobodą sięga do zasad prawnych w czasie orzekania, niż Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładem takiego działania jest sprawa C‑416/21, gdzie najwyższy sąd krajowy Bawarii zwrócił się do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi dot. zamówień publicznych. W sprawie tej Trybunał przesądził, czy podlegają wykluczeniu wykonawcy, w przypadku, gdy X prowadzi działalność gospodarczą, zaś drugi wykonawca jest spółką Y, w której X jest reprezentantem i jedynym wspólnikiem. Przy czym, X i Y przed sądami niemieckimi podnosili, że skoro X i Y tworzą „jednostkę gospodarczą”, to zgodnie z unijnym orzecznictwem mogą powoływać się na „przywilej koncernu”, tj. nie mogą być oskarżane o zawieranie porozumień zakłócających konkurencję, w rozumieniu art. 101 TFUE.
Orzecznictwo TSUE oraz Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje bowiem, że przepis art. 101 TFUE nie dotyczy „jednostek gospodarczych”, czyli porozumień lub praktyk uzgodnionych między przedsiębiorstwami należącymi do tego samego koncernu, jeżeli spółka zależna nie ma rzeczywistej swobody określania swojego sposobu działania na rynku, a rzeczone porozumienia lub praktyki dotyczą jedynie wewnętrznego podziału zadań między przedsiębiorstwami (vide: wyrok z dnia 17.05.2018 r. w sprawie C-531/16 Specializoutas transportas, pkt 28; wyrok z dnia 4 maja 1988 r., Bodson, 30/87, pkt 19).
Wykluczenie, jako narzędzie do realizacji celu reżimu PZP
Nie negując przywilejów tyczących się jednostki organizacyjnej, Trybunał orzekając w sprawie C-416/21 przeprowadził istotny wywód istoty (celu) wprowadzenia badanej przesłanki wykluczenia. Trybunał wskazał, że przesłanka ta ma na celu umożliwienie zamawiającemu dokonania oceny wykonawcy i wzięcia pod uwagę uczciwości i rzetelności wykonawców. Zatem, jest to narzędzie umożliwiające wykluczenie z postępowań przetargowych nierzetelnych oferentów, z którymi zamawiającego nie mogą łączyć relacje oparte na zaufaniu, służące pomyślnej realizacji zamówienia. O ile zatem celem art. 101 TFUE jest zwalczanie zachować antykonkurencyjnych, o tyle celem reżimu zamówień publicznych jest wybór partnera godnego zaufania, co – w myśl orzeczenia C-416/21 – przemawia za koniecznością przyjęcia szerokiej wykładni art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, która obejmuje swym zakresem większą ilość przypadków niż prawo antymonopolowe.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zwrócił również uwagę na kolejną przesłankę wykluczenia, tj. przesłankę „wykroczenia zawodowego”, obejmującą każde zawinione zachowanie, mające wpływ na wiarygodność, uczciwość lub rzetelność zawodową danego wykonawcy. W tym kontekście, zważywszy na ww. cel art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24, „naruszenie reguł konkurencji (…) może zostać uznane za rodzaj poważnego wykroczenia zawodowego”. Zatem, również w kontekście „wykroczenia zawodowego” niespójne z ww celem reżimu PZP byłoby zawężanie pojęcia „porozumień” do porozumień między przedsiębiorstwami, o których mowa w art. 101 TFUE, z pominięciem porozumień, o którym mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24.
Polski ustawodawca przesłankę z art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 wprowadził do polskiego porządku prawnego w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”. Widzimy zatem, że polskie ustawodawstwo jest spójne z wykładnią zawartą w orzeczeniu C-416/21. Mianowicie, „przywilej koncernu”, wywodzony z art. 101 TFUE, nie jest zasadą nadrzędną względem celu reżimu PZP, lecz jest mu podporządkowany.
Zakaz rozszerzającej wykładni przesłanki wykluczenia dot. zmowy przetargowej
Odpowiadając na zadane pytania prejudycjalne, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał m.in. na następujące okoliczności, dotyczące przesłanki wykluczenia wykonawcy z przetargu publicznego:
- przepis art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie stanowi powielenia 101 TFUE, „a w szczególności, w przeciwieństwie do tego ostatniego, nie zawiera wymogu, by porozumienia były zawierane ‘między przedsiębiorstwami’ w rozumieniu tego przepisu i aby mogły one ‘wpływać na handel między państwami członkowskimi’ ”. Tym samym, to art. art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 jest adekwatny dla oceny podstaw wykluczenia, a nie art. 101 TFUE, wraz z jego wykładnią tyczącą się „jednostek organizacyjnych”;
- dwóch wykonawców, którzy co do zasady występują pod postacią jednej i tej samej osoby do celów podejmowania decyzji, nie może zawrzeć między sobą „porozumienia”, ponieważ co do zasady nie istnieją tu dwie odrębne wole, które mogłyby być zbieżne. O ile zatem sąd niemiecki uzna, że w odniesieniu do X i Y decyzje podejmował X, to nie spełnienie się przesłanki porozumienia między dwoma niezależnymi podmiotami uniemożliwia zastosowania przesłanki wykluczenia przewidzianej w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24;
- 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wymienia w sposób wyczerpujący podstawy wykluczenia wykonawcy, a zatem jest to katalog zamknięty., który nie może być poszerzany o nowe okoliczności, np. przypadki gdy X i Y, tworząc jednostkę gospodarczą, składają oddzielne oferty, które nie są ani samodzielne ani niezależne.
Prymat zasady równego traktowania
Pomimo definitywnego zakazu obejmowania zakresem art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 sytuacji opisanej przez najwyższy sąd krajowy Bawarii, Trybunał, odpowiadając na kolejne pytania sądu krajowego, pozytywnie wypowiedział się w zakresie konieczności wyrugowania takich ofert z postępowania, z uwagi na zasadę równego traktowania. Trybunał orzekł, że zasada równego traktowania, o której mowa w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25, stoi na przeszkodzie udzieleniu zamówienia wykonawcom, którzy tworzą jednostkę gospodarczą i których oferty – choć złożone oddzielnie – nie są samodzielne ani niezależne.
Jeżeli stosunek istniejący między dwoma podmiotami wywarł dowolny wpływ na treść poszczególnych ofert, to wpływ ten może przysporzyć im nieuzasadnionych korzyści w stosunku do innych oferentów. Trybunał bardzo kategorycznie orzekł że „stwierdzenie, że powiązania między oferentami miały wpływ na treść złożonych przez nich w tym samym postępowaniu ofert, wystarczy bowiem do tego, by podmiot zamawiający nie mógł brać tych ofert pod uwagę, ponieważ – jeżeli pochodzą od powiązanych oferentów – oferty muszą zostać złożone w pełni samodzielnie i niezależnie. (…) Uwagi te mają tym bardziej zastosowanie w sytuacji, gdy oferenci nie są po prostu powiązani, lecz tworzą jednostkę gospodarczą”.
Trybunał podkreśla oczywiście, że to sąd krajowy ma dokonać weryfikacji i oceny, czy rozpatrywane w postępowaniu oferty zostały złożone w sposób autonomiczny i niezależny, jednakże z uwagi na wcześniejsze określenie powiązań w badanej jednostce organizacyjnej, faktycznie sąd krajowy nie mógłby stwierdzić, że nie występują między nimi powiązania, mające wpływ na treść oferty. Skoro TSUE stwierdza, że w badanym przypadku jest jedna wola, a nie dwie niezależne wole zawierające porozumienie, to TSUE faktycznie ustanawia niewzruszalne domniemanie porozumienia zakłócającego konkurencję pomiędzy takimi jednostkami gospodarczymi, tj. wykonawcą X, prowadzącym działalność gospodarczą, i wykonawcą-spółką Y, w której X jest reprezentantem i jedynym wspólnikiem. Trybunał wskazał bowiem, że „nie można uznać, iż dwóch wykonawców, którzy co do zasady występują pod postacią jednej i tej samej osoby do celów podejmowania decyzji, mogło zawrzeć między sobą „porozumienia”, ponieważ nie wydaje się, aby istniały tu dwie odrębne wole, które mogłyby być zbieżne”, a tym samym orzekł, że „powiązania między oferentami miały wpływ na treść złożonych przez nich w tym samym postępowaniu ofert”.
Stosując powyższą wykładnię unijnych przepisów zamówieniowych do wykładni ustawy PZP, należałoby uznać, że w przypadku zgodnym z omówionym, wykonawcy X i Y nie podlegaliby wykluczeniu, na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (gdyż nie można mówić o autonomicznej woli dwóch podmiotów wejścia w porozumienie). Dalej, oferty tych wykonawców nie musiałaby być poddane ścisłym rygorom dowodowym, przewidzianym w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w celu ich odrzucenia z uwagi na fakt, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Konieczność odrzucenia obu ofert jest kategoryczna, lecz wystarczające byłoby odrzucenie obu ofert na podstawie art. 226 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp, tyczącymi się równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu faktycznym należałoby wskazać, że oferty tej jednostki gospodarczej (X i Y), z uwagi na powiązania osobowe, nie były złożone samodzielne i niezależnie, zaś zasada równego traktowania stoi na przeszkodzie udzieleniu zamówienia wykonawcom, którzy tworzą jednostkę gospodarczą, i których oferty – choć złożone oddzielnie – nie są samodzielne ani niezależne.
Podsumowanie
Wyrok TSUE w sprawie C‑416/21 łagodzi rygor dowodowy w zakresie zmów przetargowych, w tak oczywistych przypadkach, jak występowanie ścisłych powiązań osobowych w jednostce gospodarczej, które uniemożliwiają wyodrębnienie dwóch niezależnych woli podmiotów składających odrębne oferty. Takie działanie zakłóca konkurencję i skutkuje tym, że zasada równego traktowania, o której mowa w art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25, stoi na przeszkodzie udzieleniu danego zamówienia wykonawcom, tworzącym taką jednostkę gospodarczą. Oferty takich wykonawców, mimo że zostały złożone oddzielnie, to jednak nie są samodzielne ani niezależne, a zatem nie muszą być poddawane ścisłym rygorom dowodowym, wymaganym normami przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czy art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sam fakt nie istnienia dwóch odrębnych woli u tych wykonawców świadczy o występowaniu powiązań, mających wpływ na treść ich ofert, co może przysporzyć im nieuzasadnionych korzyści w stosunku do innych oferentów.
Serdecznie Zapraszamy na CYKL SZKOLEŃ ONLINE PZP, KC, KK
w ramach, których jednym z Prelegentów jest Autorka artykułu Radca Prawny Żaklina Ossowska, LL.M.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin