Co wynika z art. 123 ustawy Pzp?
W orzecznictwie Izby zwraca się uwagę, że z art. 123 ustawy Pzp wynikają dwa istotne ograniczenia dla wykonawców: po pierwsze nie jest dopuszczalne powołanie się po upływie terminu składania ofert na zasoby podmiotu trzeciego w przypadku, gdy składając ofertę wykonawca zadeklarował, że samodzielne spełnia warunki udziału w postępowaniu, a po drugie nie jest dopuszczalne powołanie się po upływie terminu składania ofert na zasoby podmiotu trzeciego w szerszym zakresie niż został zadeklarowany w ofercie. W wyroku KIO 284/23 Izba dokonała oceny drugiego przypadku, tj. sytuacji, gdy w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w ocenie Izby doszło do rozszerzenia zakresu powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego względem zadeklarowanego w ofercie. Izba stwierdziła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca znacząco rozszerzył zakres robót, które miałby wykonywać jako podwykonawca – podmiot udostępniający zasoby, w stosunku do tych wskazanych w ofercie, zmieniając pierwotnie wskazane prace wykończeniowe na roboty budowlane polegające na wymianie stolarki w ścianach zewnętrznych, dociepleniu ścian zewnętrznych, wykonaniu rozbiórki, wykonaniu ścian wewnętrznych, wymianie stolarki drzwiowej wewnętrznej, wykończeniu wnętrz, co w ocenie Izby doprowadziło do istotnej zmiany zakresu robót, nie było bowiem wątpliwości, że nowe roboty nie mieszczą się w kategorii prac wykończeniowych. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba zwróciła uwagę, iż „wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 p.z.p. podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane.” Izba wskazała, iż: „dokonana zmiana treści oferty jest niedopuszczalna na gruncie art. 123 p.z.p. (…). Normę tę należy wykładać mając także na uwadze art. 122 p.z.p (…).Oznacza to, że w takiej sytuacji – przeciwnie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 p.z.p., mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy (…) o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 p.z.p.”
Inna wykładnia jest możliwa
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że KIO w szeregu orzeczeń wypowiedziała się za możliwością uzupełnienia, doprecyzowania czy innej zmiany oświadczenia wykonawcy dotyczącego zakresu podwykonawstwa podmiotu udostępniającego zasoby, w szczególności doświadczenie. Warte przytoczenia są zwłaszcza rozważania Izby dotyczące regulacji art. 123 ustawy Pzp a dokładnie granic wynikającego z tego przepisu zakazu dokonywania zmian odnośnie polegania na zasobach podmiotu trzeciego, zawarte w wyroku KIO 1627/23. Izba wskazała, że: „W ocenie Izby kluczowe w tej sprawie jest zdekodowanie pojęć użytych przez ustawodawcę w art. 123 ustawy. Przepis art. 123 ustawy zakazuje powoływania się na zdolności lub sytuację innych podmiotów po upływie terminu składania ofert, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Co to są zdolności, a co to jest sytuacja wyjaśnia art. 118 ust. 1 ustawy, bo przez zdolności rozumie się tam zdolności techniczne lub zawodowe, a przez sytuację – sytuację ekonomiczną lub finansową. Zdolności i sytuacje są to zasoby, które mogą być udostępniane przez podmioty trzecie. Z kolei, czym jest dany zakres zdolności w ocenie Izby wyjaśnia art. 118 ust. 4 ustawy określający elementy, jakie powinno zawierać zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób i są to:
1) Zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby, czyli w tym przypadku zakres udostępnianego doświadczenia zawodowego,
2) Sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia,
3) Czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowalne lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Z przywołania treści art. 118 ust. 4 wynika, że zakres zasobu, to tylko pkt. 1 ust. 4 art. 118 ustawy, zaś pkt. 2 i 3 dotyczą sposobu wykorzystania zasobu przy wykonywaniu zamówienia. W ocenie Izby oznacza to, że rację należy przyznać zamawiającemu, że granice niezmienności udostępnienia wyznacza zakres zdolności, a nie zakres wykorzystania zasobu przy realizacji zamówienia, choć dla realnego przekazania zasobu zakres zasobu i zakres udziału w realizacji zamówienia powinny sobie odpowiadać.”
Analogiczne stanowisko co do granic niezmienności udostępnienia Izba wyraziła w wyroku KIO 883/24, wskazując, że: „(…) zgodnie z art. 123 Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.”
Art. 123 ustawy Pzp dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu
Jak wynika z powyższych wyroków rozszerzająca wykładania art. 123 ustawy Pzp nie jest ani jedyną, ani nawet dominującą wykładnią tego przepisu w orzecznictwie Izby. W szeregu swoich orzeczeń Izba uznała, że instytucja polegania na zasobach podmiotów trzecich jest odrębna od instytucji podwykonawstwa, uregulowanej w art. 462 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Izba nie raz stanęła na stanowisku, że oświadczenie w tym przedmiocie nie stanowi treści oferty sensu stricte, co wynika z okoliczności, że na etapie realizacji zamówienia wykonawca może zmienić zadeklarowany zakres podwykonawstwa w sposób przewidziany przepisami, umową czy postanowieniami SWZ (z ograniczeniami – jeśli został przewidziany obowiązek osobistego wykonania zamówienia). Izba dostrzega oczywiście, że zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Izba podkreśla jedna, że przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa.
Reasumując, w świetle wielu wyroków Izby zarówna informacja dotycząca podwykonawców, jak i kwestie związane z udostępnieniem zasobów podlegają wyjaśnieniu czy też ewentualnemu poprawieniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, zarówno w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i w zakresie wskazania części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. W związku z powyższym, w ocenie Izby, dopuszczalne jest m.in., aby zgodnie z art. 122 ustawy Pzp wykonawca wykazał spełnienie warunku powołując się na zasoby innego podmiotu niż wskazany wraz ze złożeniem oferty, mimo braku zadeklarowania w ofercie zamiaru powierzenia zadań podwykonawcy (tak w wyroku KIO 334/22).
radca prawny
Dziękujemy, że jesteś z nami.