Zasada proporcjonalności w Rekomendacjach Prokuratorii Generalnej RP.
Zasada proporcjonalności, o której stanowi art. 16 pkt 3 Pzp wybrzmiewa w wielu fragmentach Rekomendacji, m. in.:
(I. Wprowadzenie)
„1.4
Umowa ma umożliwić realizację wspólnego przedsięwzięcia na akceptowanych przez każdą ze stron warunkach. Na tym założeniu powinno opierać się ukształtowanie warunków umowy, w tym postanowień dotyczących kar umownych. Redagując je, należy kierować się zasadą lojalności kontraktowej oraz mieć na względzie uczciwość obrotu, w tym równość uczestników rynku i konkurencyjność. Należy również uwzględniać, że zakres zastrzeżonych kar umownych będzie wpływał na jakość i wartość ofert uzyskanych od wykonawców.”
„1.5
Kara umowna nie powinna być traktowana jako uniwersalny instrument odpowiadający na wszelkie potrzeby wierzyciela. Częstokroć interesy wierzyciela mogą być realizowane za pomocą innych konstrukcji umownych.”
(II. ZASTRZEGANIE KAR UMOWNYCH – CZYNNOŚCI PRZYGOTOWAWCZE)
„10.2 Pochopne zastrzeganie kar umownych (np. za uchybienia dłużnika nie mające istotnego znaczenia dla osiągnięcia celu umowy) często niesie za sobą także ryzyko długiego, kosztownego i niepewnego co do wyniku sporu sądowego. Nieusprawiedliwiona okolicznościami, ewidentna dysproporcja między wysokością kary umownej a interesem wierzyciela często prowadzi do sporu dotyczącego wysokości kary umownej, a w rezultacie – do jej obniżenia. Domaganie się zapłaty kar, które zostały zastrzeżone w umowie w nieadekwatnej wysokości, może także wpływać negatywnie na dalsze wykonywanie umowy i współpracę stron. Dlatego przy konstruowaniu postanowień dotyczących kar umownych powinny być uwzględniane także kryteria tzw. miarkowania kary umownej (szerzej w pkt V.2).”
„10.3 Zabezpieczając interes wierzyciela, należy wyważyć wysokość kar umownych, biorąc pod uwagę relację między efektywnością kary umownej a obciążeniem, jakie stanowić ona będzie dla dłużnika, przy uwzględnieniu wszystkich funkcji jaką ona ma pełnić i konieczności piętnowania nienależytego wykonania umowy.”
Niezgodnie z Rekomendacjami Prokuratorii RP jako argument Odwołującego
Z Rekomendacji Prokuratorii Generalnej RP wynikają wskazówki dla projektodawców (zamawiających), które można hasłowo przedstawić w sposób następujący:
- kara umowna stoi za konkretnym(zidentyfikowany, rzeczywisty) interesem zamawiającego;
- kary umowna powinna przede wszystkim stymulować/kompensować;
- kara ma być adekwatna/odpowiednia (dolegliwość dla dłużnika i brak wzbogacenia dla wierzyciela);
- kara ma być precyzyjna (rozszerzenie odpowiedzialności)
Z kolei, dla wykonawców, zainteresowanych właśnie tym, co Prokuratoria Generalna RP tak trafnie ujęła, czyli aby umowa umożliwiła realizację wspólnego przedsięwzięcia na akceptowanych przez każdą ze stron warunkach, nietrzymanie się ww. wytycznych może oznaczać dodatkowy argument w walce o zmianę SWZ.
Sprzeczne z zasadą proporcjonalności będą sformułowania, które prowadzą do następujących wniosków:
- za karą nie stoi konkretny interes zamawiającego, za karą stoją standardowe interesy, a skoro tak to i standardowe kary umowne winny im towarzyszyć;
- kara nie stymuluje, tylko stanowi represję;
- kara nie musi kompensować, nie ma interesu majątkowego, a niemajątkowy kompensowany w sposób nadmierny, co stanowi represję;
- kara nieadekwatna, nieodpowiednia (wzbogacenie zamawiającego, czysta represja)
- kara nieprecyzyjna
Wnioski:
Rekomendacje Generalnej Prokuratorii RP stanowią ważny dokument dla uczestników rynku zamówień publicznych. Słuszny w swych założeniach dokument posłużył ostatnio Krajowej Izbie Odwoławczej dla uzasadnienia rozstrzygnięcia nie pomyśli wykonawcom. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sprawie KIO 67/2024 wskazała w kontekście zarzutu wygórowanych kar umownych na fragmenty Rekomendacji, które dotyczą nie tych fragmentów odnoszących się do proporcjonalnego postępowania zamawiającego przy kształtowaniu umów, ale dotyczących możliwości pozasądowego zmiarkowania kary już naliczonej. Wnioskując niejako, że możliwość zmiarkowania kar, równa dla wszystkich wykonawców, oznacza, ze wygórowane kary w projektowanych umowach nie naruszają ustawy Pzp.
radca prawny Karolina Jamrozik
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin