Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Kwestia ta wydaje się oczywista i jednocześnie stosunkowo trudna do zastosowania w praktyce, jako że termin na wniesienie odwołania w dobie elektronizacji postępowań odwoławczych to w zasadzie 5 lub 10 dni. W tym to bowiem terminie odwołujący ma obowiązek sprecyzować podstawę prawną i faktyczną swojego odwołania, a na jego uzasadnienie wskazać (załączyć) dowody. Niejednokrotnie wykonawcy chcąc zachować termin do wniesienia odwołania, w sposób dość ogólny formułują zarzuty, jednocześnie podejmują mniej lub bardziej skuteczne próby pozyskania dowodów na nieprawidłowości postępowania przetargowego, składając je następnie w formie dodatkowych wniosków dowodowych, po wniesieniu odwołania, a często dopiero na posiedzeniu czy rozprawie. O ile taktyka procesowa takiego wykonawcy jest zrozumiała, o tyle rodzi za sobą poważne konsekwencje na gruncie postępowania odwoławczego.
Otóż skutkiem związania Izby zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, Izba nie może rozstrzygać o zarzutach nowych, które pojawiły się już po upływie terminu na wniesienie odwołania, a jest de facto związana zakresem odwołania. Oczywistym jest, że Izba nie może orzekać ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu. Na zarzut składa się tak podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów.
A co z sytuacją, gdy odwołujący przed wniesieniem odwołania podejmie kroki celem uzyskania dowodów, a dowody te uzyska dopiero po złożeniu odwołania i złoży w formie wniosku dowodowego przed lub nawet na rozprawie? Ocena takiego działania winna nastąpić w oparciu o konkretny stan faktyczny. Bowiem o ile w sytuacji, gdy wykonawca nie dysponuje dowodami, ale potwierdzają one podniesiony przez niego i skonkretyzowany zarzut faktyczny, Izba może dopuścić i uwzględnić taki dowód, o tyle w sytuacji, gdy odwołanie i podniesione w nim zarzuty są ogólne, nieskonkretyzowane, to dowody złożone przez tego wykonawcę po upływie terminu na wniesienie odwołania muszą zostać uznane za spóźnione. Niejednokrotnie wykonawcy, aby uchronić się przed zarzutem przedłożenia spóźnionych dowodów, jeszcze przed upływem terminu na wniesienie odwołania występują o doręczenie im dokumentów, które następnie przedkładają Izbie w toku postępowania odwoławczego Ale przecież, jeżeli wykonawca nie dysponował dowodami na etapie wnoszonego odwołania, to oczywistym jest, że nie mógł ich objąć jego zakresem. Konsekwencją musi być uznanie ich za spóźnione. Nie można bowiem doprowadzać do sytuacji, w której odwołanie samo w sobie jest odwołaniem ogólnym, nie formułującym żadnych konkretnych zarzutów natury faktycznej, a jedynie pobieżnie wskazującym na możliwość wystąpienia jakichś, bliżej nieokreślonych nieprawidłowości, a dopiero później przejawianie inicjatywy dowodowej i zarzucanie Izby szeregiem dokumentów, które odwołujący pozyskał po wniesieniu odwołania.
Jak wynika z ugruntowanego już stanowiska KIO: „(…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Okoliczności, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych” (KIO 2217/22).
Nowe brzmienie art. 535 ustawy Pzp wprowadza natomiast prekluzję dowodową i wymusza ma uczestnikach postępowania odwoławczego przedstawianie dowodów odpowiednio wcześniej. Ma zapobiec to tak częstym dotąd sytuacjom, w których odwołujący pomimo dość ogólnej treści wniesionego odwołania, na jego poparcie przedkładają na posiedzeniach / rozprawach szereg dokumentów, wymuszając konieczność zarządzenia przerwy celem zapoznania się z przedłożonym materiałem. Oczywiście, ustawodawca jak zwykle zostawił furtkę, wskazując w ust. 2 tegoż przepisu, że w przypadku, gdy wcześniejsze pozyskanie dowodów na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej nie było możliwe lub konieczność ich powołania wynikła w toku postępowania odwoławczego, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać te dowody do zamknięcia rozprawy. Na ile zatem nowa treść art. 535 Pzp usprawni postępowanie odwoławcze, dowiemy się w nieodległej przyszłości.
Agata Firlit
Radca Prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin.