W prowadzonej przez nas sprawie Zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił Klientowi udostępnienia dokumentów i wyjaśnień kontroferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W imieniu Klienta odwołaliśmy się od wyboru, skarżąc nie tylko brak udostępnienia dokumentów, ale również zaistnienie w sytuacji wybranej oferty fakultatywnych przesłanek wykluczenia i domagając się odrzucenia jego oferty. Wskutek podniesionych zarzutów, KIO uznała, że istnieją podstawy do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę uprzednio wybranego, wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a i pkt. 7 Pzp. Izba przyjęła, że celem zastrzeżenia wyjaśnień było jedynie uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie oferty wybranego wykonawcy, w szczególności pod względem zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, a takie działanie Wykonawcy nie podlega ochronie. Zatajenie przez wykonawcę okoliczności, że wystąpiły wobec niego w przeszłości przesłanki do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 czy 8 ustawy Pzp stanowi nie tylko podstawę do jego wykluczenia i odrzucenia jego oferty, co najmniej z uwagi na pkt. 8 ww. przepisu, ale także winno być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji. Czynem bowiem nieuczciwej konkurencji, jak przyjęła Izba za wyrokiem w sprawie KIO 265/21, jest nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre obyczaje. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd. Biorąc pod uwagę, że art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od zaistnienia podstaw z art. 109 ustawy Pzp, Izba uznając zarzuty odwołania nakazała m.in. unieważnienie czynności wyboru i odrzucenie zakwestionowanej oferty.
Z ramienia Kancelarii Ziembiński & Partnerzy sprawę prowadził r. pr. Dariusz Ziembiński – właściciel w Kancelarii KZP, radca prawny z ponad 20-letnim doświadczeniem, specjalista w zakresie prawa zamówień publicznych, ochrony uczciwej konkurencji i procedur prawnych związanych z wydatkowaniem środków publicznych. Reprezentuje Klientów przed KIO, sądami powszechnymi oraz komisjami ds. dyscypliny finansów publicznych.