Opis zamówienia, który wprost faworyzuje jednego wykonawcę może w danym postępowaniu, co najmniej utrudniać uczciwą konkurencję. A taka sytuacja może wystąpić np. gdy zamawiający wymusza na wykonawcach współdziałanie z konkretnym podmiotem zewnętrznym dla złożenia oferty i realizacji zamówienia publicznego. Ponadto w praktyce nieliczne są sytuacje, gdzie zamawiający przed ogłoszeniem przetargu co najmniej zaangażował się w zagwarantowanie, aby wskazany podmiot zewnętrzny na równych i takich samych zasadach zobowiązał się do współpracy z rynkiem w celu realizacji tego kontraktu.
Najczęściej więc takie ryzyko współpracy wykonawcy ze wskazanym przez zamawiającego podmiotem, ponosi w całości wykonawca, któremu mogą być jednostronnie narzucone warunki niezbędnej współpracy, i nie chodzi tu tylko o cenę.
Niebezpieczeństwa dla wykonawców są wówczas bardzo różne i liczne tak etapie składania ofert, wyjaśnienia treści oferty, czy wysokości ceny, jak i na etapie realizacji zamówienia, serwisu, albo w okresie gwarancji.
- Po pierwsze, taki podmiot zewnętrzny sam może być oferentem w przetargu.
- Istnieje również ryzyko, że ten podmiot lepiej zna przedmiot zamówienia, dlatego będzie zdolny do złożenia bardziej konkurencyjnej oferty, gdy wszyscy inni wykonawcy zmuszeni będą uwzględnić koszty z nim współpracy i inne ryzyka.
- Ale nawet jeśli sam nie składa oferty, to przecież narzucone przed taki podmiot warunki de facto mogą decydować o możliwości i ekonomicznej zasadności zrealizowania przez zainteresowanego wykonawcę zamówienia.
- Także taki podmiot zewnętrzny może w sposób niekontrolowany realizować własną politykę biznesową i nawet swoją ofertą znacząco pokrzywdzić wybranych przez siebie wykonawców, czy wprost konkurentów.
- Nie można także pomijać ryzyka niepewnego charakteru takiej współpracy, czy brak jakiegokolwiek sposobu na jej wyegzekwowanie.
- Zagrożeniem dla wykonawcy z przecież może być też ewentualna sytuacja, w której podmiot zewnętrzy wycofa się w dowolnym momencie ze swojej oferty pod błahym lub nieweryfikowalnym pretekstem.
Tak więc, konieczność współpracy z takim podmiotem, jeśli już zostanie nawiązana, to rzutuje na możliwość złożenia ofert przez innych wykonawców oraz ich rzetelną kalkulację i wycenę oraz realną możliwość wykonania zamówienia.
W każdym z tych przypadków przeróżne ryzyka i koszt niezbędnej współpracy wykonawcy ze wskazanym przez zamawiającego podmiotem zewnętrznym będzie musiał zostać wkalkulowany w cenę ofertową, i może być dla każdego przypadku różny.
A to już może zaburzać konkurencyjność danego postępowania przez doprowadzenie do faktycznej nieporównywalności przyszłych ofert, jak i podnosi niebezpieczeństwo daleko idącego wpływu na wynik postępowania. A to już godzi przede wszystkim w zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Jej istotą jest to, że zamawiający nie może tworzyć zasad różnych dla oferentów, bądź wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie mówiąc o tym aby działał w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy poważnych wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję.
Jednak należy w sposób szczególny dostrzec, że jeśli jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, proporcjonalne i co bardzo ważne, zamawiający potrafi to rzetelnie wykazać, jest dopuszczalne wskazanie konkretnego podmiotu-producenta, który musi być uwzględniony na etapie realizacji zamówienia.
Wówczas uzasadnione potrzeby zamawiającego wyznaczają weryfikator legalności jego działań i zaniechań, więc nie tylko formalne regulacje prawne dotyczące procesu przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówień. Trzeba bowiem pamiętać, że przyczyną i skutkiem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zamiar i konieczność zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego.
Nie zawsze więc taka sytuacja będzie traktowana jako ograniczająca konkurencję, chociaż istnieje zagrożenie uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z uwagi na narzuconą im konieczność współpracy z określonym podmiotem.
Więc chociaż zasadą jest, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, to jednak ciężar naruszenia tej zasady przez zamawiającego spoczywa na wykonawcy. Pamiętając przy tym, że zamawiający nie musi się dostosowywać do przedmiotu działalności danego wykonawcy, czy za wszelką cenę gwarantować neutralności opisu przedmiotu zamówienia, jeśli taki przedmiot zamówienia nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom.
Zatem w przypadku sporu niewystarczające mogą okazać się standardowe argumenty i uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, czy wykazanie potencjalnego uprzywilejowania niektórych wykonawców. Wykonawca jeszcze musi jeszcze wykazać takie działanie zamawiającego, które wpływa na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, więc i możliwość osiągnięcia celu postępowania. Więc chociaż wykonawca nie ma obowiązku wykazania w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że zamawiający poprzez poszczególne zapisy utrudnił uczciwą konkurencję, to musi wykazać, że jest to nieuzasadniona potrzebami zamawiającego.
Zatem w praktyce w danym przypadku nie wystarczy twierdzić, że zakres przedmiotu zamówienia kreuje możliwość ograniczenia konkurencji i wskazywać odpowiednie orzecznictwo.
- Tu nie wystarczy epatować uprzywilejowaniem przez zamawiającego podmiotu trzeciego, czy brak potencjalnej możliwości realnego konkurowania w postępowaniu, a nawet ryzykiem związanym z pełną odpowiedzialnością wykonawcy (na zasadzie ryzyka) za działania podmiotu trzeciego jako podwykonawcy, czy dostawcy usług lub urządzeń.
- Przed Krajową Izbą Odwoławczą może też nie wystarczyć wykazanie, że podmiot zewnętrzny ma w tej sytuacji możliwość nieograniczonego wypływania na wynik danego postępowania i różnicuje szanse wykonawców w zakresie możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty albo nawet co do braku możliwości zabezpieczenia współpracy w całym procesie ubiegania się o zamówienie i jego realizacji.
Oczywiście nigdy wygoda zamawiającego nie może stanowić uzasadnienia dla ograniczania konkurencji. W orzecznictwie stale się zauważa, iż uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, więc nie powinno korzystać z ochrony. Tym niemniej zawsze należy przede wszystkim zbadać uzasadnione potrzeby i interes zamawiającego, którego przecież celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne. To zamawiający ma zapewnić najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Zamawiający przecież także prowadzi własną politykę w obszarze uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Gdy prawidłowo postawione cele postępowania i rzeczywiście uzasadnione potrzeby zamawiającego, uznaje się, że środki publiczne wydatkowane są efektywnie. Zamawiający zatem decyduje przy pomocy postępowania o zamówienie publiczne jak zamierza zrealizować cele główne i cele drugoplanowe, czy pozostałe, np. w sferze gospodarczej, społecznej, wpływu na środowisko, itd. Wtórne zatem są interesy przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia i ryzyko zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin