Istotą przepisu art. 223 ust. 1 Pzp jest ustalenie jak należy rozumieć oświadczenie złożone przez wykonawcę w ofercie. Jeśli więc jest ono generalne, bo tak chciał zamawiający, to oczywiście nie ma o co pytać. Zatem jeśli zamawiający w danym przetargu dobrowolnie zdecydował się aby wykonawcy składali proste oferty z jedynie podstawowymi oświadczeniami, to nie ma czego wyjaśniać z oferentem.
Zasada jest prosta, zamawiający nie może rozszerzać sformułowanych do upływu terminu składania ofert oczekiwań wobec zachowania oferentów, formułować dodatkowych wymogów, zmieniać warunki złożenia oferty i jej badania. Wykonawca także nie może wykorzystywać narzędzia wyjaśnień oferty, aby podsuwać zamawiającemu nowe informacje, które zmieniają ofertę.
Postępowanie zamawiającego, który w prowadzonym przetargu niestrudzenie nękał danego wykonawcę, w dodatku polskiego przedsiębiorcę, szczegółowymi pytaniami oderwanymi od warunków przetargu, spowodowało konieczność zajęcia stanowiska przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 3077/23, która stwierdziła: „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że art. 223 ust. 1 ustawy Pzp daje zamawiającym podstawę do żądania od wykonawców wyjaśnień w zakresie takich dokumentów jak: oferta, przedmiotowe środki dowodowe, inne złożone dokumenty lub oświadczenia. W dodatku ustawodawca w stosunku do każdego z ww. dokumentów / oświadczeń używa słowa: „złożonych” lub „składanych”. Oznacza to, że pytania zamawiającego mogą dotyczyć tylko tych dokumentów / oświadczeń, których złożenie było wymagane i że pytania te nie mogą wykraczać poza to, co objęte jest treścią ww. dokumentów / oświadczeń. Przy czym ich treść jest z kolei zdeterminowana zakresem wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, co prowadzi do wniosku, że pytania zawarte w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie mogą wykraczać poza ten zakres informacji, którego zamawiający wymagał od wykonawców w dokumentach zamówienia. Powyższe wynika także z zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, której przestrzeganie polega m.in. na tym, by „nie zmieniać reguł w trakcie gry”. Jeśli bowiem zamawiający w dokumentach zamówienia wskazuje określone wymagania dotyczące treści składanych oświadczeń czy treści i rodzaju składanych dokumentów, to w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może wezwać do złożenia wyjaśnień tylko w zakresie tych właśnie wymaganych informacji lub dokumentów. Nie jest natomiast dopuszczalne domaganie się od wykonawcy złożenia nowych informacji czy dokumentów, których złożenie w ogóle nie było wymagane w dokumentach zamówienia. Nie powinno to być uznane za dopuszczalne tym bardziej, że przecież zamawiający jako autor dokumentacji zamówienia ma możliwość zabezpieczenia swoich interesów poprzez zawarcie w niej określonych wymogów, w tym także dotyczących informacji czy dokumentów, jakie muszą złożyć wykonawcy. Jeżeli zamawiający nie zadbał o wpisanie takich wymogów w dokumentach zamówienia, to konsekwencji powyższego nie powinni ponosić wykonawcy, a wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie powinno być sposobem na naprawienie powyższych zaniechać zamawiającego. Przepis ten bowiem służy uzyskaniu przez zamawiającego wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, złożonych przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, a nie uzyskaniu informacji lub dokumentów, których złożenia zamawiający w ogóle nie żądał.
Innymi słowy: art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zamawiający po upływie terminu składania ofert chce uzyskać informacje lub dokumenty, których obowiązku złożenia nie zabezpieczył sobie wcześniej w dokumentach zamówienia. Takie zastosowanie tego przepisu stanowiłoby nie tylko naruszenie jego samego, ale także art. 137 ust. 1 ustawy Pzp przewidującego zakaz zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przewidującego podstawowe zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.”
Powyższy wyrok pomimo zaskarżenia go przez zamawiającego i jednego z wykonawców, został utrzymany przez Sąd Okręgowy w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych) wyrokiem z dnia 7 lutego 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 119/23).
Sekowanie wykonawcy poprzez formułowanie wobec niego nowych oczekiwań, przekazania szczegółów dotyczących sposoby wykonania zamówienia i żądań ponad warunki zamówienia, wskazuje na zamiar sprowokowania oferenta do podania takiej liczby dodatkowych informacji i szczegółów, aby wykreować potencjalną niezgodność z warunkami zamówienia i odrzucić ofertę. Tymczasem procedura wyjaśnień treści oferty nie może być narzędziem doprowadzenia do eliminacji poprawnej początkowo oferty. Oczywistym jest, że odpowiadaniu na dziesiątki do tego jeszcze odpowiednio skomplikowanym pytań łatwo o omyłkę lub błąd, jak też rośnie ryzyko związane z interpretacją pytania i odpowiedzi.
Dlatego też o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia możemy mówić, gdy występuje niezgodności zobowiązania wyrażonego ofercie z zakresem zobowiązania, którego oczekuje zamawiający w SWZ i którego przyjęcia oczekuje.
Brak uregulowania wymagań wobec wykonawców aby na równych zasadach przekazali informacje lub dokumenty już wraz z ofertą i poprzestanie na wymaganiu złożenia generalnych oświadczeń ma swoje konsekwencje. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dostrzec też trzeba, że definicja warunków zamówienia zawarta jest w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zgodnie z którą przez warunki zamówienia należy rozumieć: warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
radca prawny
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin