Spór o granice postępowania wyjaśniającego w przetargu na projekt i budowę drogi ekspresowej
Spór zawisł przed Krajową Izbą Odwoławczą na skutek zaskarżenia czynności Zamawiającego w postępowaniu na projekt i budowę drogi ekspresowej. Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania wszczął postepowanie wyjaśniające w trybie art. 223 ust. 1 Pzp formułują liczne pytania dotyczące sposobu realizacji zamówienia przyjętego do ceny oferty. Wezwań było kilka. W ostatnim z nich Zamawiający zażądał szczegółowych informacji i konkretnych dokumentów/opracowań (szczegółowego harmonogramu i rozkładu czynności) dotyczących wskazanych zakresów zamówienia. Wykonawca zaskarżył wezwania twierdząc, że żądane informacje, w tym ich opracowanie nie były wymagane warunkami zamówienia (treścią SWZ) i nie stanowią treści oferty, ani treści innych wymaganych wraz z ofertą dokumentów lub oświadczeń. Obrona zamawiającego sprowadzała się do twierdzenia, że Zamawiający ma prawo na etapie badania i oceny ofert uzyskać wiedzę na temat sposobu realizacji zamówienia, w tym organizacji robót, by zweryfikować czy założenia gwarantują prawidłową i terminową realizację zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację odwołującemu i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień treści oferty.
Motywy rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
Izba uznała wezwanie zamawiającego za niedopuszczalne na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, ponieważ treść pytań skierowanych do wykonawcy wykraczała poza treść oferty. Izba uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, w pierwszej kolejności, zwróciła uwagę na prawidłową wykładnię art. 223 ust. 1 Pzp, w tym wagę użytych w tym przepisie słów „złożonych” i „składanych” odnoszących się do dokumentów stanowiących przedmiot wyjaśnień. Zdaniem Izby, oznacza to że „pytania Zamawiającego mogą dotyczyć tylko tych dokumentów czy oświadczeń, których złożenie było wymagane i że pytania te nie mogą wykraczać poza to, co objęte jest treścią ww. dokumentów/oświadczeń”. Izba wskazał, że o treści oferty, innych dokumentów i oświadczeń decyduje Zamawiający w SWZ. Innym słowy zakres wymaganych od wykonawcy informacji (treść oferty) wynika z dokumentów zamówienia, a to prowadzi do wniosku „że pytania zawarte w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie mogą wykraczać poza ten zakres informacji, które zamawiający wymagał od wykonawców w dokumentach zamówienia”. Izba kategorycznie stwierdziła, że art. 223 ust. 1 Pzp nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zamawiający po upływie terminu składania ofert chce uzyskać informacje lub dokumenty, których obowiązku złożenia nie zabezpieczył sobie wcześniej w dokumentach. Zamawiający jako autor SWZ ma możliwość zabezpieczenia swoich interesów poprzez sformułowanie odpowiednich wymagań. Tym samym, mając na uwadze rozstrzygniecie Izby stwierdzić należy, że nie uzyskał akceptacji Izby pogląd prezentowany przez zamawiającego, że treścią oferty są wszystkie czynności niezbędne do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia i że w związku z tym może pytać o szczegóły realizacyjne, niezależnie od treści SWZ.
Wykładnia art. 223 ust. 1 Pzp dokonana przez Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok w sprawie XXIII Zs 6/23)
Omawiany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadł po wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie XXIII Zs 6/23, w której Sąd rozstrzygnął spór o interpretację art. 223 ust. 1 Pzp, możliwość jego zastosowania oraz zakresu jakiego mogą dotyczyć pytania kierowane do wykonawców w ramach procedury w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie przesądził, że przesłanką zastosowania ww. artykułu, nie jest powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający ma zatem prawo wszczynać postępowanie wyjaśniające według własnego uznania, z uwzględnieniem zasad Pzp, i wyjaśniać nie tylko treść złożonych ofert, ale również przedmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i innych oświadczeń. Przy czym sąd odwoławczy zaznaczył, że „oceny czy w danej sprawie pytania są uprawnione należy bowiem dokonywać indywidulanie przez wzgląd na specyfikę danego zamówienia oraz stopień jego szczegółowości i zaawansowania i ewentualnych założeń poczynionych już na etapie składania ofert”. Stwierdzić zatem należy, że oba orzeczenia korespondują ze sobą, a wniosek jaki z nich wynika jest m. in. taki, że Zamawiający nie jest uprawnionych w ramach postepowania w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do pytania o wszystko co wiąże się z realizacją danego zamówienia.
Spór wysokiego ryzyka
Spór rozstrzygnięty przez Krajową Izbę Odwoławczą na korzyść wykonawcy, uznać należy za spór wysokiego ryzyka. Wykonawca zaskarżył czynności w toku postępowania, nie udzielając odpowiedzi na pytania w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Ustawa nie przewiduje sankcji za nieudzielenie wyjaśnień treści oferty w terminie. Jakkolwiek, brakuje jasnych wypowiedzi orzeczniczych w tym przedmiocie. W praktyce spotyka się wezwania w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, zagrożone sankcją z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w przypadku nieudzielenia odpowiedzi na pytanie. Sąd Okręgowy w Warszawie w tym przedmiocie zajął mgliste stanowisko, cyt. „Samo niezłożenie wyjaśnień przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie jest obwarowane bezpośrednią sankcją w postaci odrzucenia oferty. Jednakże niewątpliwie niezłożenie przez Wykonawcę wyjaśnień mogło skutkować podjęciem niekorzystnej decyzji, w tym narażało go na ryzyko odrzucenia jego oferty ze względu na chociażby niezgodność z warunkami zamówienia”. Rezygnacja ze skarżenia czynności wezwania do wyjaśnień często jest zatem podyktowana niepewnością prawną co do konsekwencji nieudzielenia odpowiedzi w terminie zakreślonym przez Zamawiającego ( w tym w sytuacji nieuwzględnienia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą). Jednocześnie, sytuacja wykonawcy jest dodatkowo trudna, trzeba bowiem pamiętać, że na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, zastrzeżenia do wezwania zamawiającego są przez Krajową Izbę Odwoławczą pomijane jako spóźnione, zgodnie z logiką, że skoro wykonawca zdecydował się na udzielenie odpowiedzi w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym z przekroczeniem kompetencji Zamawiającego wynikającej z art. 223 ust. 1 Pzp – to ma takiej odpowiedzi udzielić profesjonalnie.
Wnioski:
Z przytoczonych wypowiedzi orzeczniczych wynika, że uzasadnieniem dla zamawiającego, by pytać o wszystko co wiążą się realizacją zamówienia, nie może być po prostu realizacja zadania publicznego i wydatkowanie środków publicznych. Można rzec, że „cel nie uświęca środków”. Wyjaśnienia mogą zatem dotyczyć tylko tego co już zostało przedstawione w ofercie, dokumentach i oświadczeniach składanych wraz z ofertą. Informacje przedstawione w ofercie (treść oferty) to nie wszystko co wiąże się z realizacją zamówienia, ale tylko to odnośnie czego postawił wymagania zamawiający w SWZ. Prawidłowa jest zatem perspektywa konkretnego SWZ, ponieważ to konkretne warunki zamówienia determinują interes zamawiającego godny ochrony. Nadużywaniu prawa do wyjaśnień przez zamawiającego, sprzyja trudna procesowa sytuacja wykonawcy, wynikająca z tego, że skarżenie wezwania może pogrążyć wykonawcę już na wstępie, a podważenie legalności wezwania na etapie wyboru jest już spóźnione. Zamawiający, w dobrze pojętym interesie publicznym nie powinien sam dbać by nie nadużywać prawa do wyjaśnień wynikającego z art. 223 ust. 1 Pzp.
r.pr. Karolina Jamrozik
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin