W postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jako pozacenowe kryterium oceny ofert, zamawiający wyznaczają niekiedy opracowanie dokumentu, który stanowi twórczy przejaw koncepcji wykonawcy. Dla wykonawców ustanowienie takiego kryterium stanowi najczęściej swoistego rodzaju loterię, gdyż wykonawcy nie wiedzą, ile ostatecznie uzyskają punktów za przedstawioną metodykę. Tymczasem, w sprawie C‑54/21 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z całą mocą podkreślił, że „przepisy dyrektywy 2014/24 wymagają poszanowania zasad przejrzystości i równego traktowania, które pozwalają na zagwarantowanie warunków efektywnej konkurencji”, również podczas opisywania kryteriów oceny ofert czy też przyznawania punktów za koncepcje. Powyższe wynika również z motywu 90 Dyrektywy Klasycznej, który wskazuje, że zamówień publicznych można udzielać na podstawie kryteriów zapewniających przestrzeganie tych zasad. Zdaniem TSUE, powyższe wytyczne należy uznać za należycie wdrożone, jeżeli kryteria oceny ofert są opisane „z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – na podstawie najlepszej relacji jakości do ceny –która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie”.
Zero-jedynkowy opis kryteriów ocennych
Zamawiający, działający z należytą starannością, powinien tak kształtować kryteria oceny ofert, aby pozwoliły mu one na wybór i premiowanie takiego wykonawcy, którego oferta przedstawia konkretną przewagę, pozwalającą na obiektywne stwierdzenie, że istotnie, dana oferta jest najlepsza z perspektywy warunków realizacyjnych danego zamówienia. To oznacza, że kryteria oceny ofert powinny być tak sformułowane, aby wykonawcy zamówienia miał możliwość realnego konkurowania z innymi wykonawcami, a nie zgadywania niezwerbalizowanych preferencji zamawiającego. Jest to w szczególności ważne w obecnej sytuacji gospodarczej w kraju i na świecie, która przekłada się na znaczny wzrost cen przy równoczesnym zaostrzeniu agresywnej konkurencji cenowej. Jeżeli w tak trudnych warunkach gospodarczych wykonawcy zostaliby – w skutek nie dość precyzyjnego sformułowania SWZ – pozbawieni możliwości uzyskania maksymalnej punktacji w ramach kryteriów pozacenowych, to sytuacja taka stanowiłaby rażące naruszenie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania.
W omawianym orzeczeniu Trybunał podkreślił ważność transparentnego opisania kryteriów, pozwalającą na dokonanie obiektywnej oceny: „ważne jest zatem, by kryteria udzielenia zamówienia nie przyznawały instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru (wyrok z dnia20 września 2018 r., Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). W związku z tym, jak wynika z art. 67 ust. 4 dyrektywy2014/24, do kryteriów tych muszą być dołączone specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają owe kryteria”. Innymi słowy, nie jest możliwe takie sformułowanie kryteriów oceny koncepcji, która pozwoli na różnoraką ocenę koncepcji przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej. Nielegalne jest opisanie kryteriów koncepcyjnego opracowania w sposób, który uniemożliwia powzięcie z góry informacji, ile dana koncepcja uzyska punktów. Przeciwne stanowisko prowadziłoby bowiem do wniosku, że zasady przyznawania punktów są wręcz arbitralne, a maksymalną ilość punktów można uzyskać dopiero wówczas, gdy wykonawca trafi w gust zamawiającego, a ściślej rzecz ujmując – w indywidualne gusta każdego z członków Komisji Przetargowej.
Metodologia objęta tajemnicą handlową musi być weryfikowalna przez konkurencję
W omawianej sprawie C‑54/21, zamawiający nie tylko nie opisał dość precyzyjnie sposobu przyznawania punktów za jakość metodologii, ale dodatkowo uznał złożone metodologię za tajemnicę przedsiębiorstwa bez równoczesnego przedstawienia jakichkolwiek informacji, które pozwalałyby na weryfikację oceny zastrzeżonej metodologii. Skutkiem tego wykonawcy nie wiedzieli, jakie rozwiązania zostały zaoferowane konkurencję, i za jakie rozwiązania wskazane w metodologii zostały przyznane poszczególne punkty.
Po pierwsze, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że taka sytuacja nie zasługuje na ochronę prawa: „jeżeli zatem, jak w niniejszym wypadku, instytucja zamawiająca ustala kryteria udzielenia zamówienia mające na celu ocenę jakości ofert, kryteria te nie mogą ograniczać się do odesłania do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach danego zamówienia, lub do opisanego przez oferenta sposobu realizacji tego zamówienia, lecz muszą być do nich dołączone specyfikacje, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę porównawczą oferowanego poziomu wykonania”. Tym samym, porównywanie ofert między sobą nie może stanowić podstawy dla oceny jakości złożonych koncepcji. Dalej Trybunał wskazał, że opis poszczególnych kryteriów (podkryteriów) musi być na tyle szczegółowy i jednoznaczny, aby umożliwił zarówno zamawiającemu jak i wykonawcom dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert. Nie ma miejsca na jakąkolwiek uznaniowość, w szczególności przejawiającą się autorska oceną punktów przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowych. Tym samym, każda oferta ma być porównywana do klarownego opisu oceny kryterium pozacenowego, gdyż jedynie opis zawarty w SWZ stanowi probierz dla oceny jakości zaoferowanej koncepcji.
Po drugie, to transparentne zasady przyznawania punktów stanowią punkt wyjścia dla oceny legalności czynności zamawiającego, w zakresie przyznanych punktów dla koncepcji objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego, niezbędnym elementem jest sporządzenie przez zamawiającego streszczenia treści objętej tajemnicą handlową, w sposób utrzymujący informacje zastrzeżone w poufności, lecz równocześnie umożliwiający konkurencji weryfikację, czy punkty zostały przyznane należycie. W przedmiotowej sprawie Trybunał wskazał, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której z uwagi na utrzymanie przez zamawiającego w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konkurencja pozbawiona jest możliwości wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie tejże tajemnicy. Zgodnie z treścią omawianego orzeczenia, zamawiający powinien: „przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymocentras, C‑927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, 125).
Podsumowanie
Formułując opis oceny kryteriów pozacenowych zamawiający powinien je tak sformułować, aby wykonawcy wiedzieli, jakie warunku muszą spełnić w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów. SWZ musi zatem wskazywać, jaka treść metodologii w jaki sposób będzie punktowana. Zamawiający nie może porównywać punktowanych koncepcji między sobą w celu ustalenia ilości przyznawanych punktów za zaoferowane rozwiązania, tj. porównywać poszczególne propozycje metodologii do siebie nawzajem, w celu określenia najlepszej i najgorszej koncepcji. Każdorazowo koncepcje winny być porównywane do probierza zawartego w SWZ, który zero-jedynkowo określa zasady przyznawania punktów. Każdy z opisanych warunków na otrzymanie danej ilości punktów powinien dostarczać wykonawcom konkretną wiedzę w zakresie jakościowych wymagań zamawiającego i sposobu punktowania konkretnych rozwiązań opisanego kryterium pozacenowego. Jeżeli zaś dana koncepcja objęta jest tajemnicą handlową, to wówczas zamawiający powinien sporządzić streszczenie z jej treści, które pozwoli konkurencji na weryfikację legalności przyznanych przez zamawiającego punków w ramach danego kryterium jakościowego.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Napisz do nas wiadomość na kzp@kzp.net.pl o tytule „Newsletter”, aby otrzymać dostęp.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin