W sposób szczególny należy zwrócić uwagę, że orzecznictwie sądów powszechnych dopuszcza się aby w ramach tzw. „swobody kontraktowania” strony zawieranej umowy wyłączyły obowiązywanie wskazanych powyżej klauzul dotyczących nadzwyczajnej zmiany stosunków. Tak właśnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt V CSK 436/12 podkreślając, że przepis art. 632 § 2 KC ma charakter dyspozytywny, a zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 3531 KC).
Biorąc pod uwagę powyższe oraz krajowy system zamówień publicznych, warto przypomnieć jednak podstawowy pogląd Sądu Najwyższego. gdzie zgodnie z wyrokiem z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt III CSK 184/08 wykonawca zamówienia publicznego może żądać podwyższenia ustalonego w umowie o roboty budowlane wynagrodzenia ryczałtowego w wypadku nadzwyczajnej zmiany okoliczności grożącej rażącą stratą (w oparciu o art. 632 § 2 k.c.).
Oczywistym jest, że żaden wykonawca nawet nie postuluje wyłączenia klauzul dotyczących nadzwyczajnej zmiany stosunków, ale będzie dążył aby ograniczyć straty jakie miałby pomieść na kontrakcie publicznym. Jednak dla zamawiających jest to rozwiązanie, zapewniające niezmienność wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego, poza sytuacjami ściśle w umowie przewidzianymi. Należy jednak zauważyć, że takie podejście może generować wiele dotkliwych kłopotów podczas realizacji zamówienia, czy przy rozliczeniu zadania, a nawet po zakończeniu realizacji, i to zarówno dla wykonawcy jak i dla zamawiającego.
Dlatego trzeba przypomnieć fundamentalną zasadę przywoływaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że kształtowanie poszczególnych postanowień umownych musi mieć oparcie w potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania. Dlatego też w sposób szczególny należy docenić stanowisko Izby, że warunki realizacji umowy nie mogę być narzucane wykonawcom zamówienia publicznego bez jakichkolwiek ram i ograniczeń prawnych. Takie podejście zaprezentowała Izba w wyroku z dnia 10 lipca 2018 r. KIO gdzie podkreślono, iż: „Wyłączenie możliwości stosowania przepisów 3571 k.c., art. 3581 par. 3 k.c. oraz art. 632 par. 2 k.c. stanowi przejaw nadużywania pozycji dominującej przez zamawiającego w świetle i tak ograniczonej, na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, zasady swobody umów i realnego wpływu wykonawców na treść zawieranego stosunku umownego. W ocenie Izby, wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków, czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza”. Jest to już drugi wyrok KIO w tym roku, które kwestionuje uprawnienie Zamawiającego do jednostronnego narzucania warunków umowy w zakresie klauzul dotyczących nadzwyczajnej zmiany stosunków.
Jest to więc kontynuacja stanowiska Izby zaprezentowanego we wcześniejszym orzeczeniu, że odebranie stronom uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie w ocenie KIO może skutkować nie tylko wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością ofert, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować. Podkreślono przy tym, że nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a ryzyka stanowią niewątpliwie element, które zawsze musi zostać przez wykonawcę wyceniony.
Wskazane powyżej orzeczenia warte są najszerszego rozpropagowania, gdyż nie tylko wpływają na prawidłowe ustalenie poziomu ryzyk jaki dodatkowo musiałby uwzględnić w swojej ofercie każdy racjonalny wykonawca, ale i zapewniają praktyczne stosowanie zasady, że opis przedmiotu zamówienia ma być jednoznaczny i wyczerpujący, wreszcie że konkurencyjność w postępowaniu, na którą przecież wpływa także to w jaki sposób jest ukształtowana umowa, która będzie zawarta. Tym samym odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie postępowania musi być rozpatrywana również pod tym kątem. Trzeba też przypomnieć, że zasada proporcjonalności opisana w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiąca jeden z obowiązków wyłącznie strony zamawiającej, dotyczy także opisu przedmiotu zamówienia, jak i projektu warunków kontraktowych. Bezspornie więc stanowi wyznacznik dla oceny rozkładu obciążeń i ryzyk pomiędzy strony umowy w sprawie zamówienia publicznego.
To klarowne zidentyfikowanie ryzyk, ich przejrzysty rozkład, automatycznie powinno spowodować większą konkurencyjność na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienie, ale i pewność po obu stronach, że umowa zostanie wykonana, a ewentualny spór na tle jej wykonania nie trafi do sądu. Tym samym z pewnością przełoży się to na większą liczbę ofert składanych w postępowaniach czy to publicznych, czy też tych prowadzonych z wyłączeniem stosowania przepisów ustawowych, prowadzonych zazwyczaj na podstawie regulaminu danego zamawiającego.
Warto jeszcze odwołać się do „Koncepcji nowego Prawa Zamówień Publicznych” przygotowanej przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych. W dokumencie tym stwierdza się, iż „Obecnie, zamówienia publiczne stanowią bowiem duże wyzwanie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców. Analiza zgłaszanych postulatów uczestników rynku pozwoliła na identyfikację głównych problemów: przerzucanie zbyt dużego ryzyka w realizacji umowy na wykonawcę i brak skutecznego zarządzania realizacją kontraktu(…). Jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. Określanie przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność za większość ryzyk na wykonawców. Postanowienia umowne tego typu w założeniu mają doprowadzić do zabezpieczenia przed nienależytym wykonaniem zamówienia przez wykonawcę. W praktyce jednak prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie.
Zmiana zaistniałej sytuacji wymaga interwencji legislacyjnej w kierunku większego zrównoważenia pozycji stron kontraktu oraz bardziej partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne. (..)
Z punktu widzenia ochrony interesu publicznego oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych równie ważna, a niejednokrotnie nawet ważniejsza od prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest realizacja umowy. Bez należytego nadzoru nad realizacją umowy, w wielu przypadkach niemożliwe jest osiągnięcie celu postępowania, a uszczerbku poniesionego przez podmiot publiczny nie wyrównuje następcze dochodzenie od wykonawcy kar umownych czy odszkodowania. (…) ”
Takie stanowisko zarówno Ministerstwa Przedsiębiorczości i Technologii, Urzędu Zamówień Publicznych jak i Krajowej Izby Odwoławczej jest wyraźnym sygnałem do rynku, że należy zerwać z dotychczasową praktyką polegającą na tym, że co do zasady przerzuca się wszystkie ryzka – tak te zidentyfikowane, jak i niezidentyfikowane – na wykonawcę zamówienia publicznego. Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oraz Urząd Zamówień Publicznych chce przez to wyraźnie powiedzieć, że najważniejszy jest sukces planowanej inwestycji oraz, że obie strony są odpowiedzialne za jego osiągnięcie i mają ze sobą współpracować na tej drodze.