Zamawiający, który gdy się zreflektował już po wszczęciu postępowania odwoławczego lub gdy Izba nakazała ponowne badanie i ocenę ofert, nie może wyręczać wcześnie wykluczonego, czy odrzuconego wykonawcy w dbaniu o jego interes w uzyskaniu zamówienia. Wykonawca który nie złożył odwołania od negatywnej dla siebie decyzji zamawiającego, sam eliminuje się z postępowania. Zatem dodatkowe działania wobec takiego wykonawcy mogą stanowić nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa do badania i oceny ofert oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli więc wykonawca nie korzysta ze środków ochrony prawnej, to czynność wykluczenia go z postępowania lub odrzucenia jego oferty pozostaje w mocy również pod względem materialnym.
Izba w sprawie KIO 1543/17 podzieliła ocenę odwołującego, że zamawiający nie dochował zasady równego traktowania przystępującego i odwołującego, gdyż wyłącznie ten ostatni wniósł odwołanie, aby wzruszyć czynność, która uniemożliwiała mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, w przeciwieństwie do pierwszego, który był zupełnie bierny. Stąd należy uznać za adekwatne również dla tej sprawy poglądy wyrażone w orzeczeniach, na które powołał się Odwołujący.
Izba przypomniała wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt: II Ca 1481/13): „Przepisy ustawy prawo zamówień publicznych przewidują dla uczestników tego postępowania określone środki ochrony prawnej z których dany podmiot może, ale nie musi korzystać. Oczywistą jest kwestią, iż zależy to stanowiska danego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O przysługujących w tym zakresie prawach zamawiający ma obowiązek pouczyć potencjalnych wykonawców w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 17 P.z.p.). Nie budzi wątpliwości także, iż każdy podmiot zgłaszający swoją ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia działa we własnym interesie, a nie w interesie pozostałych uczestników, którzy stanowią dla niego konkurencję. Jeśli zatem dany wykonawca decyduje się na wniesienie odwołania od niekorzystnej dla niego czynności (bądź zaniechania) zamawiającego, to czyni we własnym imieniu, z uwagi własny interes, nie działa zaś w interesie innych podmiotów, którzy sami nie wnieśli odwołania. Podnieść też trzeba, że zgodnie z art. 179 ust. 1 P.z.p. środki ochrony prawnej (w tym odwołanie) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Z powyższego przepisu wynika, wręcz iż dla skutecznego wniesienia odwołania dany podmiot musi wykazać się posiadaniem interesu w zaskarżeniu konkretnej czynności (zaniechania) zamawiającego. Dlatego też nie tylko nie ma on jakiekolwiek celu we wniesieniu środka ochrony prawnej w interesie innego podmiotu, ale także nie posiada do tego stosownej legitymacji. Jeśli tak, to wyrok wydany na skutek zaskarżenia czynności (zaniechania) zamawiającego może wywierać jedynie wpływ na sytuację skarżącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie oddziaływując niekorzystnie na sytuację innych podmiotów wciąż uczestniczących w tym postępowaniu (co może mieć miejsce np. gdy uchylona zostanie czynność odrzucenia oferty odwołującego się, co ma wpływ na sytuację innych podmiotów, których oferty wcześniej nie zostały odrzucone, zwiększając tym samym liczbę konkurentów). Natomiast nie może wywierać jakichkolwiek skutków korzystnych dla podmiotów, które na skutek czynności (zaniechania) zamawiającego znalazły się podobnej sytuacji jak odwołujący się, lecz z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej nie skorzystały, godząc się niejako na konsekwencje wynikające z danej czynności zamawiającego. Przenosząc powyższe ogólne reguły na stan faktyczny istniejący w tej sprawie stwierdzić należy, że prawidłowo KIO oceniła czynności zamawiającego jako sprzeczne ze wskazanymi wcześniej przepisami ustawy prawo zamówień publicznych. Jeśli bowiem w dniu 21 lutego 2013 roku zostały odrzucone jedyne dwie oferty złożone w toku przedmiotowego przetargu, co skutkowało unieważnieniem samego przetargu, z uwagi na brak jakiejkolwiek oferty nie podlegającej odrzuceniu, a czynność ta została zaskarżona w drodze odwołania jedynie przez wykonawcę zaś wykonawca (…) odwołanie nie wnosił, to wyrok wydany na skutek odwołania KIO nie może wpływać w jakikolwiek sposób na sytuację (…) w tym postępowaniu. Wobec tego podmiotu czynność zamawiającego stała się wiążąca, a więc jego oferta została skutecznie i „prawomocnie” odrzucona. Przed wydaniem wyroku przez KIO w dniu 14 marca 2013 roku zamawiający nie podejmował jakichkolwiek czynności odnośnie oferty tego podmiotu, co jest logiczne i racjonalne, skoro ją odrzucił. Po wyroku z dnia 14 marca 2013 roku, który jak trafnie stwierdziła KIO, dotyczył jedynie ofert, które pozostały nie odrzucone, a więc praktycznie wyłącznie oferty (…), podmiot ten miał prawo wnioskować, że jego oferta jest jedyną pozostającą w trwającym postępowaniu, co oczywiście miało istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości uzyskania zamówienia, a więc osiągnięcia celu w jakim podmiot ten przystąpił do postępowania o udzielenie zamówienia. Z tego powodu samodzielne przywrócenie przez zamawiającego do przedmiotowego postępowania oferty (…) niewątpliwie naruszało zasadę określoną w ark 7 ust. 1 p.z.p., gdyż nie może być uznane za równe traktowanie podmiotów doprowadzenie do sytuacji, gdy jeden z nich pozostał w dalszym toku postępowania przetargowego wyłącznie na skutek podjęcia o to skutecznej walki na przysługującej mu drodze prawnej, zaś drugi pomimo tego, że nie zaskarżył czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty i tak uczestniczy dalej w tym postępowaniu, jedynie na skutek woli zamawiającego”.
Izba także odwołała się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 24 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 1102/13): „Stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Przywrócenie do postępowania oferty wykonawcy, który nie wniósł środka ochrony prawnej na czynność odrzucenia jego oferty nie może być uzasadnione dowolnymi przekonaniami zamawiającego. Ustawodawca przewidział możliwość wnoszenia środków ochrony prawnej właśnie w tym celu, by wykonawcy bronili się przed niesłusznymi – ich zdaniem – czynnościami zamawiającego. Wniesienie środka ochrony prawnej – oprócz jego bezpośredniego celu – ma również inne skutki, np. możliwości przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego bądź zamawiającego przez innych wykonawców i przedstawienie przez nich stanowiska w sprawie. Dowolność działań podejmowanych przez zamawiającego pozbawia wykonawców możliwości skorzystania z ich ustawowych uprawnień, a także rodzi stan niepewności wśród wszystkich uczestników postępowania. Zdaniem Izby działanie takie godzi również w zasadę równego traktowania wykonawców. Nie może być bowiem tak, że jeden z wykonawców wnosi środek ochrony prawnej na czynność zamawiającego i ponosi koszty z tym związane, natomiast drugi korzysta z dobrodziejstw wydanego orzeczenia, mimo że w żaden sposób go ono nie dotyczy”.
Wreszcie Izba wskazała na inny analogiczny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 października 2016 r. (sygn. akt KIO 1776/16): „W ocenie składu orzekającego, oferta Przystępującego została już prawomocnie odrzucona z postępowania pierwszą czynnością Zamawiającego, z dnia 20 czerwca 2016 r. Przystępujący nie zaskarżył odrzucenia swojej oferty za pomocą przysługujących mu środków ochrony prawnej. Nie zaskarżył również czynności z dnia 23 czerwca 2016 r. Izba podzieliła stanowisko dotychczas wyrażone w orzecznictwie, że „oczywistym jest zatem, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty przystępującego uprawomocniła się i nie mogła zostać skutecznie zmieniona czynnością zamawiającego”.