Uzupełnienie kart katalogowych, które określa przedmiot oferty
Jednym z dokumentów towarzyszących, w którym wykonawca może ujawnić faktyczny przedmiot oferty, jest przedmiotowy środek dowodowy. Dokument ten służy m.in. potwierdzeniu, że wskazane w ofercie usługi, dostawy czy roboty budowlane faktycznie posiadają cechy żądane przez Zamawiającego, tj. spełniają wymagania określone w OPZ. Przedmiotowe środki dowodowe są uzupełnialne jedynie wówczas, gdy Zamawiający dopuści taką opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ.
W rozpatrywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą sprawie o sygn. akt KIO 122/22, Zamawiającym nie żądał w przygotowanych wzorach wskazania przedmiotu oferty i równocześnie dopuścił możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych produktów. Z uwagi na fakt, że Wykonawca nie złożył wraz z ofertą prawidłowych przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający oraz konkurenci dowiedzieli się, co ostatecznie oferuje dany Wykonawca z uzupełnionych kart katalogowych produktów, już po upływie terminu składania ofert. Takie działanie Izba uznała za naruszające przepisy PZP. We wnikliwej analizie badanego stanu faktyczno-prawnego (cytowanej poniżej jedynie w części) Izba orzekła: „Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Oferta ta podlega odrzuceniu z uwagi na to, że Przystępujący, wbrew obowiązkowi wynikającemu z SWZ, nie złożył z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, co spowodowało, że w ogóle nie określił przedmiotu oferty, w związku z czym treść jego oferty była de facto nieznana. Dopiero złożenie kart katalogowych na wezwanie Zamawiającego doprecyzowało przedmiot oferty, nastąpiło to jednak po terminie składania ofert. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że Zamawiający przewidział w SWZ uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych. Ani takie postanowienie SWZ, ani przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w ten sposób, że umożliwiają zmianę lub doprecyzowanie oferty po terminie składania ofert. (…)
Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty – działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Tym samym niedopuszczalne jest też określanie przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca nie sprecyzował tego przedmiotu w treści oferty.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że przewidziana przez Zamawiającego w punkcie 10.3 SWZ możliwość wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych musi być odczytywana z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Oznacza to, że Zamawiający nie ma podstaw do przyjęcia takiego uzupełnienia środków dowodowych, które modyfikuje pierwotnie złożoną ofertę. Skoro Zamawiający ukształtował wymaganą treść oferty, w tym wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagały one określenia, co jest przedmiotem oferty (co należy ocenić negatywnie), to karty katalogowe oferowanych urządzeń miały w tym postępowaniu szczególny charakter, określały one bowiem przedmiot oferowanego świadczenia. Przedstawienie kart katalogowych dopiero na wezwanie Zamawiającego musiało więc prowadzić do niedopuszczalnego sprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. W związku z powyższym Zamawiający nieprawidłowo uznał, że karty katalogowe mogą być uzupełnione, skoro to one określały, jakie urządzenia wykonawca oferuje” (vide: wyrok z dnia 1 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 122/22).
Zatem, z cytowanego wyroku wynika, że dopuszczenie możliwości uzupełninia przedmiotowych środków dowodowych nie jest uprawnieniem bezwzględnym, lecz jego urzeczywistnienie jest podporządkowane prymarnym zasadom reżimu PZP, takim jak zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności. Tym samym, Wykonawcy decydujący się na nie składanie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie do uzupełnień, winni dołożyć należytej staranności, aby szczegółowy zakres oferowanego świadczenia wynikała z dokumentów przedłożonych w dniu składania ofert.
Uzupełnienie opisu technicznego, które określa przedmiot oferty
Kolejnym dokumentem składanym wraz z ofertą jest opisy techniczny, sporządzony na wzorze Zamawiającego, w którym wykonawcy uzupełniają parametry oferowanych sprzętów. Opis ten, bazujące na wiedzy Wykonawcy, stanowi jego oświadczenie własne o cechach i paramentach oferowanych przez niego sprzętów. W zależności od treści pozostałych dokumentów składanych wraz z ofertą, opis techniczny może stanowić dokument potwierdzający parametry zaoferowanego sprzętu lub też może ten sprzęt określać.
Przykładem postępowania, gdzie Izba zakazała uzupełnień opisu technicznego, z uwagi na jego dwoisty charakter jest wyrok z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22: „Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, w taki sposób, że nie wymagał on określenia co jest przedmiotem oferty, a informacje co do producenta, modelu, typu oferowanych urządzeń były wskazywane właśnie w załączonej do oferty specyfikacji (opisie). Tym samym omawianym dokument miał szczególnych charakter, gdyż informacje w nim zawarte konkretyzowały przedmiot dostawy, tj. oferowane jednostki wytwórcze, w tym model zastosowanego w nich generatora.
Tego rodzaju informacje stanowiły istotną treść oferty, która po upływie terminu składania ofert nie mogła ulec zmianie. Skoro oferta Przystępującego nie zawierała danych dotyczących modelu oferowanego generatora, to nie była ona zgodna z wynikającymi z SWZ wymaganiami, jako że Zamawiający w pkt 9.1 SWZ wprost wymagał wskazania modelu tego generatora.
Uzupełnienie specyfikacji technicznej o wskazanie modelu generatora dopiero na wezwanie Zamawiającego prowadziło do doprecyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp i wynikającej z niego zasady niezmienności treści oferty (zgodnie z ww. przepisem niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści). Brak podania modelu generatora w chwili składania oferty nie może być konwalidowany na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, tym samym ofertę Przystępującego uznać należy za niezgodną z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał, aby na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą było możliwe ustalenie modelu zaoferowanego generatora pomimo nie wskazania nazwy tego modelu ani, że wskazany poziom napięcia wyjścia definiował wyłącznie jeden konkretny model generatora firmy Stamford. Podnoszone przez Przystępującego w tym zakresie twierdzenia były lakoniczne i nie zostały niczym poparte, podczas gdy Odwołujący wskazywał na możliwe różne konfiguracje tych urządzeń oraz złożył na tę okoliczność dowód w postaci wydruku z katalogu producenta Stamford.
Mając na uwadze kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego Izba uznała, że Przystępującego nie odparł twierdzeń Odwołującego, iż brak wskazania modelu generatora powodował niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia.”
Powyższe orzeczenie wskazuje, że o ile dokument ma podwójny charakter, tj. określa przedmiot oferty i równocześnie stanowi potwierdzenie cech i parametrów wyspecyfikowanych w treści SWZ, to jego uzupełnienie jest możliwe pod pewnymi warunkami. Jeżeli konkretny model sprzętu nie jest wskazany, ale z zestawienia parametrów można wytypować jeden tylko przedmiot posiadający wszystkie wyartykułowane cechy, to uzupełnienie tej informacji nie będzie stanowiło nielegalnych negocjacji. Jeżeli wskazane w ofercie cechy opisują więcej niż jedno urządzenie, to wówczas doprecyzowanie modelu w ramach uzupełnień oferty stanowi określenie przedmiotu oferty, po upływie terminu na dokonanie tej czynności, tj. po upływie terminu składania ofert.
Wyjaśnienia, które precyzują przedmiot oferty
Jak wskazuje chociażby już cytowane powyżej orzeczenie KIO 510/22, treść oferty musi chociaż pośrednio konkretyzować jej przedmiot. Zatem, jeżeli zbiór wyspecyfikowanych cech produktu lub niepełna treść nazwy produktu pozwalają na identyfikację przedmiotu oferty, to jest to oznaczenie wystarczające dla stwierdzenia co stanowi przedmiot oferty. Wówczas, udzielone wyjaśnienia jedynie ujawniają, że z wielu produktów na rynku, tylko jeden cechuje się wszystkimi cechami wskazanymi w ofercie, lub też tylko jeden jest określany daną nazwą. Z taką sytuacją Izba miała do czynienia w sprawie o sygn. akt KIO 1073/18 – wówczas Izba orzekła: „Z katalogu tego jednoznacznie zatem wynika, że w ofercie producenta Alvo Medical wśród stołów operacyjnych znajduje się tylko jeden stół operacyjny o nazwie Serenada. Oznaczenie stołu w ofercie Konsorcjum EFER „Producent Alvo Medical model Alvo typ Serenada” stanowiło oznaczenie indywidualizujące konkretne urządzenie i pozwalało Zamawiającemu już na etapie złożonej oferty ocenić ofertę Konsorcjum EFER. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp”.
Jeżeli oznaczenie przedmiotu oferty nie pozwala na identyfikację świadczenia, to wówczas „doprecyzowanie” oferty, w drodze udzielanych wyjaśnień, stanowi niedozwolone negocjacje. W wyroku o sygn. akt KIO 2226/11 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła: „W wykazie tym wykonawcy mieli oświadczyć, jakie akcesoria oferują, stanowił on zatem treść oferty. Obowiązek wskazania typu, symbolu lub serii miał dać Zamawiającemu wiedzę, co wykonawca oferuje i umożliwić zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z SIWZ. Celem przedmiotowego wykazu było określenie zobowiązania wykonawcy co do materiałów, których zamierza użyć przy realizacji zamówienia, a nie złożenie oświadczenia, że jakiekolwiek akcesoria zostaną użyte przy wykonaniu zamówienia, będą one zgodne ze specyfikacją. (…). Niedopuszczalne było również jego ustalenie jego treści w trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (co prowadziłoby do niedozwolonego ustalania treści oferty po jej otwarciu) i wprowadzenie zmian na podstawie art. 87 ust. 2 tej ustawy (braki w ofercie nie miały charakteru omyłki, ale były efektem zamierzonego działania wykonawcy, nieprawidłowo interpretującego postanowienia SIWZ). Jak słusznie zauważył pełnomocnik Zamawiającego, doprecyzowanie oferty w tym zakresie dopiero na obecnym etapie postępowania, kiedy znane są już ceny pozostałych ofert, stwarza ryzyko manipulacji treścią oferty, poprzez wskazanie najtańszego z możliwych rozwiązań, które wcześniej nie zostały skonkretyzowane, mimo że obowiązek taki wynikał ze specyfikacji”.
Zatem, legalność wyjaśnień uzależniona jest od okoliczności, czy wyjaśnienia służą doprecyzowaniu skonkretyzowanego świadczenia czy też służą wprowadzeniu nowych treści do oferty. Konkluzje Sądu Okręgowego w Warszawie, zawarte w wyroku z dnia 18 lutego 2022 r., XXIII Zs 138/21, stanowią trafne podsumowanie powyższych rozważań: „zasadą wynikającą z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych jest brak możliwości dokonywania zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert. Od tej zasady ustawa przewiduje wyjątek w postaci art. 223 ust. 2 nPzp. Stosownie do treści powołanego przepisu zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe (…). W tym zakresie wykonawca nie może zaś samodzielnie dokonywać poprawek treści oferty, ani też wprowadzać do nich nowej treści. (…) Wyjaśnienia mają bowiem służyć rozwianiu wątpliwości zamawiającego, które powziął odnośnie do treści oferty, a nie wprowadzeniu do niej nowych treści”.
Podsumowanie
Weryfikacja legalności „doprecyzowania” treści oferty, uzależniona jest od tego, jak konkretne jest oświadczenie podlegające wyjaśnieniom lub uzupełnieniom. Probierzem każdorazowo powinna być sama treść oferty, która winna pozwalać na identyfikację oferowanego świadczenia, a które w toku wyjaśnień czy uzupełnień nie może być zmieniane. Wyjaśnienia modyfikujące treść oferty w sposób wykraczający poza ramy obligatoryjnych poprawek omyłek, stanowią zmiany, które nie są dopuszczalne w świetle PZP. Podobnie uzupełnienia, które po terminie składania ofert konkretyzują treść świadczenia, nie mogą stanowić legalnego narzędzia sanowania błędów oferty.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin