Zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE) oraz wydanym w ślad za nim wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 2418/17 „interes w uzyskaniu zamówienia może przejawiać się również w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w takim nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie.
Podobnie również w wyroku KIO 2099/16: „Skoro zatem wykonawca jest uprawniony do wniesienie odwołania, nawet jeśli jego skutkiem byłoby unieważnienie postępowania, to tym bardziej nie można odmówić prawa do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy, który popiera decyzję o unieważnieniu postępowania z powodu braku ważnych ofert, mając nadzieję na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia warunkujące dostęp wykonawców do systemu środków ochrony prawnej powinny być interpretowane z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej. Ponadto art. 185 ust. 2 Pzp stanowi o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla strony do której zgłosiło się przystąpienie. Izba nie miała wątpliwości, że ZPUE S.A. ma interes w utrzymaniu czynności unieważnienia postępowania, gdyż otwiera mu to możliwość do wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu i uzyskanie zamówienia, o które się ubiegał.”
W wyroku KIO 2358/17 Izba kategorycznie stwierdziła: „Zdaniem składu orzekającego art. 179 ust. 1 Pzp nie może podlegać wykładni zawężającej, która w okolicznościach sporu prowadziłaby do braku możliwości kontroli czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym otwierałaby furtkę do zawarcia umowy w s prawie zamówienia publicznego, która zagrożona byłaby unieważnieniem (art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp]. Pojęcie ..danego zamówienia”, o którym mowa w art 179 ust. 1 Pzp nie może być zatem utożsamiane z zamówieniem uzyskanym w ramach badanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale zgodnie z definicją zamówienia publicznego wskazaną w art. 2 pkt 13 Pzp. Na taki kierunek interpretacji wskazują orzeczenia TSUEz 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13, z 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16. Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp kształtuje się również w orzecznictwie KIO, jest wyrażona w orzeczeniach wydanych w sprawach KIO 1556/16, KIO 2395/16, 2099/16, KIO 1254/17, KIO 1267/17, KIO 1251 /17, KIO 1356/17.”
W świetle powyższego nie powinno budzić żadnych wątpliwości, iż unieważnienie postępowania może mieścić się w przesłance posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia” skoro może potencjalnie prowadzić do udzielenia wykonawcy zamówienia w następnym postępowaniu.
Ostrożnościowo należy przypomnieć, że każdy może wnioskować tak przed Krajową Izbą Odwoławczą, czy sądem powszechnym o konieczność zasięgnięcia opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do wykładni przepisów, zwłaszcza w sytuacji gdy orzecznictwo na jego tle kształtuje się rozbieżnie.
Oczywiście strony nie mogą zmusić Sądu, czy Krajowej Izby Odwoławczej do zadania pytania prawnego ale z całą pewnością taki wniosek będzie poważnie potraktowany przez skład orzekający. Wniosek nie jest sformalizowany i każdy jest w stanie go skonstruować. A zacząć powinien np. tak: Na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. U.E. C 115 z 9 maja 2008 r.) wnoszę o zawieszenie postępowania i wystąpienie z następującym pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: … .
Warte jest szczególnego odnotowania, że zgodnie z poglądem Trybunał np. w wyroku z dnia 30 czerwca 1966r. w sprawie Vaasen Göbbels i rozwinął w orzeczeniu z dnia 6 października 1981 r.* w sprawie C-246/80 C. Broekmeulen przeciwko Huisarts Registratie Commissie oraz w szczególności w orzeczeniu Trybunału z dnia 17 września 1997 r. w sprawie Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH przeciwko Bundesbaugesellschaft Berlin mbH (C-54/96), która to sprawa dotyczyła Niemieckiej Federalnej Komisji Kontroli Zamówień Publicznych, uznaje się Krajową Izbę Odwoławczą za są na gruncie traktatowym. Jest to okoliczność kluczowa dla wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, gdyż jeżeli tylko pytanie prejudycjalne wpłynie do Trybunału, to w zasadzie jedyną przesłanką jaką zbada jest to, czy wpłynęło od sądu.
Należy dodatkowo zwrócić uwagę na opinię rzecznika generalnego pana Poiaresa Madduro wydaną w sprawie Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt. (C-210/06), której zauważył, że „krajowe przepisy proceduralne i krajowe sądy apelacyjne nie mogą zobowiązywać sądów niższych instancji do wycofania wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i do podjęcia zawieszonego postępowania. W rzeczywistości bowiem prawo wspólnotowe przyznaje wszystkim sądom w każdym państwie członkowskim kompetencję do wystąpienia z wnioskiem a wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym do Trybunału i owa kompetencja nie może zostać uzależniona od przesłanek przewidzianych w prawie krajowym”.
Chociaż opinia rzecznika generalnego nie wiąże Trybunału Sprawiedliwości, to ww. stanowisko trudno zignorować i nie brać pod uwagę. A pogląd zaprezentowany w opinii jest bardzo dosadny i pokazuję jak silną autonomie ma sąd w sprawie pytania prejudycjalnego.
Tak więc jeżeli skład orzekający uzna, że są wątpliwości związane z interpretacją przepisów prawa wspólnotowego, może zawiesić dane postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, a choć o taką czynność .strony mogą wnioskować odpowiednią i obszerną argumentacją, to jednak decyzja w tym zakresie zawsze należy tylko do sądu.