Dlatego też, proponowane rozwiązanie jest mocno niewystarczające dopóki nie zostaną nim objęte obecnie wykonywane umowy.
Jeżeli zaś chodzi o przewidywany poziom waloryzacji czyli. max. 5%, to oczywiście można się o niego spierać. Niemniej wydaje się że jest to dobra propozycja wyjściowa. Wykonawcy w każdym razie będą mieli świadomość do jakiego poziomu zamawiający podzielił się z nimi ryzykiem wzrostu materiałów, a czego będą mogli dochodzić na drodze sądowej, o ile zawarta umowa na to im pozwoli. A to czy umowa pozwoli, także zależy od ministra infrastruktury. Takiego jasnego stanowiska, póki co brakuje.
Propozycja ministra infrastruktury, ma jednak tę zaletę, iż podzielono kontrakty na te wykonywane dla GDDKiA oraz dla PKP Polskie Linie Kolejowe. Poza tym w odróżnieniu od dotychczasowych nikłych zresztą doświadczeń, zaproponowana metoda obliczania waloryzacji wg ustalonego „koszyka” cen materiałów, jest bezpieczniejsza dla obu stron kontraktu. Oczywiście ważna jest wówczas rzetelność tzw. „koszyka waloryzacyjnego” ale rozumiem że ten obszar nie jest jeszcze przesądzony.
Bardzo poważne obawy budzi jednak to, że propozycja ministerstwa infrastruktury, może być przyczynkiem do wprowadzania do kontraktów postanowień, które wyłączą stosowanie art. 3571 KC, art. 358 1KC oraz art. 632 § 2 KC. W takiej sytuacji proponowane rozwiązanie byłoby mniej korzystne dla wykonawcy niż waloryzacja sądowa.
Trzeba bowiem przypomnieć, iż w ostatnim roku podejmowano próby aby w umowach zawartych w reżimie zamówień publicznych, zamawiający pozbawiał wykonawców prawa do ubiegania się o sądową zmianę umowy w oparciu o „klauzule rebusowe” w razie zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności. Innymi słowy, próbowano ograniczyć wykonawcom prawo podmiotowe do sądu.
Dlatego też, każdą propozycję dotyczącą warunków kontraktowy trzeba oceniać z perspektywy wielu przepisów powszechnie obowiązującego prawa, jak np. z art. 2 Ustawy z 06.03.2018r. Prawo przedsiębiorców, jak i art. 6 ust. 1 uprzednio obowiązującej ustawy z 02.07.2004r. o swobodzie działalności gospodarczej podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach.
Każdy więc projektodawca musi na poważnie potraktować preambułę ustawy Prawo przedsiębiorców: „Kierując się konstytucyjną zasadą wolności działalności gospodarczej, a także innymi zasadami konstytucyjnymi mającymi znaczenie dla przedsiębiorców i wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, w tym zasadami praworządności, pewności prawa, niedyskryminacji oraz zrównoważonego rozwoju, uznając, że ochrona i wspieranie wolności działalności gospodarczej przyczyniają się do rozwoju gospodarki oraz do wzrostu dobrobytu społecznego, dążąc do zagwarantowania praw przedsiębiorców oraz uwzględniając potrzebę zapewnienia ciągłego rozwoju działalności gospodarczej w warunkach wolnej konkurencji, uchwala się, co następuje (…)”.
A wśród zasad, które wyznaczają ramy prowadzenia działalności gospodarczej określone w Rozdziale 1 ww. ustawy wskazać należy na zasadę „co nie jest prawem zabronione, jest dozwolone” (art. 8), zasadę uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów i słusznych interesów innych przedsiębiorców konsumentów (art. 9), zasadę przyjaznej interpretacji przepisów – in dubio pro libertate (art. 11), zasadę pogłębiania zaufania, bezstronności i równego traktowania (art. 13) czy zasada pewności prawa (art. 15).
Zatem z całą pewnością zaprzeczeniem tych zasad, byłoby narzucenie przez stronę publiczną aby warunkiem dopuszczającym dla wykonawcy przystępującego do przetargu publicznego było automatyczne zrzeczenie się możliwości sądowego dochodzenia uprawnień wynikających z przepisów art. 357 1 k.c., art. 358 1 § 3k.c., art. 632 § 2 k.c.
Dlatego też pracując na propozycjami waloryzacji nie można zapominać, że żyjemy w XXI w., w cywilizacji zachodniej, więc celem umowy nie może być wykorzystywanie przymusowej sytuacji przedsiębiorcy, ale wspólne zapewnienie prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia.