Ostatnie lata przyniosły niespotykaną zmienność na rynkach gospodarczych. Gwałtowne wzrosty cen materiałów budowlanych, surowców oraz kosztów pracy sprawiły, że realizacja wielu wieloletnich kontraktów publicznych stanęła pod znakiem zapytania. Choć ustawa Prawo zamówień publicznych (Pzp) wymaga stosowania klauzul waloryzacyjnych (art. 439 Pzp), w praktyce zamawiający często ustalają rygorystyczne limity tej waloryzacji – najczęściej na poziomie 5% lub 10%. Co w sytuacji, gdy koszty realizacji zamówienia rosną o kilkadziesiąt procent, a umowny limit został wyczerpany? Z pomocą przychodzą przepisy Kodeksu cywilnego.
Subsydiarne stosowanie Kodeksu Cywilnego
Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksy cywilnego. Oznacza to, że wykonawca ma prawo sięgnąć po przewidziane w przepisach prawa cywilnego instrumenty ochrony przed skutkami nadzwyczajnej zmiany stosunków, w tym po klauzulę rebus sic stantibus uregulowaną w art. 357¹ k.c.
Nadzwyczajna zmiana stosunków – art. 3571 k.c.
Zgodnie z art. 357¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia, a nawet orzec o rozwiązaniu umowy.
Dla skutecznego powództwa wykonawca musi wykazać przed sądem cywilnym (ciężar dowodu zgodnie z art. 6 k.c. oraz art. 232 k.p.c.) łącznie wystąpienie następujących przesłanek:
- Nadzwyczajna zmiana stosunków: Zjawisko o charakterze obiektywnym i powszechnym (np. wybuch wojny, pandemia, niespodziewane załamania łańcuchów dostaw).
- Groźba rażącej straty: Kontynuowanie realizacji umowy za pierwotnie umówione wynagrodzenia (nawet z uwzględnieniem umownej waloryzacji) musiałaby grozić wykonawcy stratą o charakterze rażącym, zagrażającym wręcz stabilności jego przedsiębiorstwa.
- Związek przyczynowy: Strata musi być bezpośrednim wynikiem nadzwyczajnej zmiany stosunków, a nie błędnej wyceny oferty czy złego zarządzania kontraktem przez wykonawcę.
- Brak możliwości przewidzenia: Profesjonalny wykonawca nie mógł, przy zachowaniu należytej staranności, przewidzieć skali tych zmian na etapie kalkulowania oferty.
Czy umowna waloryzacja wyklucza waloryzację sądową?
Zamawiający często podnoszą zarzut, że skoro strony przewidziały w umowie klauzulę waloryzacyjną (z limitem np. 10%), to wyłączyły tym samym możliwość stosowania art. 357¹ k.c. argumentując, że wykonawca jako profesjonalista zaakceptował ryzyko inflacji powyżej tego limitu.
Warto zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1436/18, w którym Izba nakazała usunięcie Zamawiającemu z projektu umowy klauzuli o następującej treści: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.”. Izba wskazała, że „wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców cały ciężar ryzyka związanego z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i społecznego. Już sama analiza wskazanych wyżej przepisów ustawy Kodeks cywilny wskazuje, że wiążą się one ze zdarzeniami nadzwyczajnymi – a więc niezwykle trudnymi do przewidzenia. Tym bardziej zachodzi adekwatna do ich charakteru trudność w wycenie ryzyk z nimi związanych. W ocenie Izby trudność ta ma charakter obiektywny, gdyż trudno założyć, że wykonawcy są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z tego powodu wyłączenie tych klauzul powoduje, że dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w konsekwencji wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do przewidzenia i wyceny”.
Aspekt procesowy – ugoda czy proces?
Z perspektywy prawa procesowego, skierowanie sprawy do sądu cywilnego wiąże się z koniecznością uiszczenia opłaty sądowej, nierzadko koniecznością powołania biegłego oraz kilkuletnim oczekiwaniem na prawomocny wyrok. Dlatego przygotowanie solidnego pozwu może być traktowane jako narzędzie negocjacyjne. Warto pamiętać o art. 54a ustawy o finansach publicznych, który pozwala jednostkom sektora finansów publicznych na zawieranie ugód, jeżeli potencjalny wynik sporu sądowego wskazuje, że ugoda będzie dla nich bardziej korzystna.
Samo wszczęcie postępowania sądowego niekiedy skłania zamawiających do podjęcia mediacji i zawarcia aneksu na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp (nieprzewidywalne okoliczności), unikając w ten sposób długotrwałego i kosztownego procesu.
Podsumowanie
Wyczerpanie przewidzianego w umowie limitu waloryzacji nie oznacza, że wykonawca jest pozbawiony możliwości dochodzenia dalszej zmiany wysokości wynagrodzenia, jeżeli spełnione zostały przesłanki przewidziane w przepisach Kodeksu cywilnego. Niezależnie od mechanizmu waloryzacyjnego określonego w umowie wykonawca może bowiem, w razie wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków i spełnienia pozostałych przesłanek z art. 357¹ k.c., wystąpić do sądu z żądaniem ukształtowania stosunku prawnego, w tym oznaczenia sposobu wykonania zobowiązania lub zmiany wysokości świadczenia. Skuteczne skorzystanie z tego instrumentu wymaga jednak wykazania wszystkich ustawowych przesłanek, w szczególności groźby poniesienia rażącej straty, oraz odpowiedniego udokumentowania wpływu nadzwyczajnej zmiany stosunków na ekonomiczne warunki realizacji konkretnego zamówienia.
Bartłomiej Filipczak
Radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin