Wielu zamawiających, podając uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, formułuje je w sposób skrótowy, wręcz zdawkowy, często ograniczając się do wskazania punktu czy postanowienia SWZ, z którym oferta wykonawcy ma być niezgodna. Ci sami zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniem wniesionym przez wykonawcą, którego oferta została odrzucona, w odpowiedzi na odwołanie lub w trakcie rozprawy przed KIO zazwyczaj próbują uzupełnić lub rozszerzyć zakomunikowane wykonawcy faktyczne podstawy odrzucenia jego oferty, np. tłumacząc dlaczego uznali, że oferta wykonawcy jest niezgodne z warunkami zamówienia, z jakiego fragmentu oferty tą niezgodność wywiedli, względnie wskazując na zupełnie inne punkty czy postanowienia SWZ, z którym oferta wykonawcy ma być niezgodna. Oczywiście takie działanie jest przedstawiane jako wyłącznie odniesienie się do argumentacji odwołania, rzekomo nie będące rozbudowywaniem uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty.
W orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, że powyższy sposób postępowania zamawiających jest niedopuszczalny, niedopuszczalne jest bowiem jakiekolwiek uzupełnienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia na etapie postępowania odwoławczego. Wszelkie nowe okoliczności faktyczne, mające świadczyć o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, są, a przynajmniej powinny być, pomijane przez Izbę przy orzekaniu. Izba konsekwentnie wskazuje, że obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności odrzucenia oferty stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności odrzucenia oferty sprawia, że postępowanie staje się nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także zasadę jawności postępowania. Wreszcie powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców, stawia bowiem w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W orzecznictwie KIO podkreśla się również, że podanie podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia takiej czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność odrzucenia oferty pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. W konsekwencji dopiero uzasadniona czynność zamawiającego podlegać może kontroli pod kątem merytorycznej jej poprawności. Zatem już sam brak wystarczającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wystarcza do uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia odrzucenia oferty.
Bezwzględne związanie Zamawiającego podanym uzasadnieniem odrzucenia oferty nie budzi także żadnych wątpliwości w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. W jednym ze swoich orzeczeń Sąd ten podkreślił, że z punktu widzenia zamawiającego związanie podanym uzasadnieniem oznacza, że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o odrzuceniu oferty. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów w ocenie Sądu postępowanie zamawiającego, polegające na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o odrzuceniu. Skoro odwołujący jest związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również zamawiający jest związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie odwołującemu przedstawienie zarzutów co do tych nowych okoliczności.
Reasumując, wbrew praktyce i przekonaniu niektórych zamawiających podanie uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy nie jest jedynie „zagajeniem tematu”, lecz pierwszym i zarazem ostatnim momentem dla zamawiającego, aby wyczerpująco wskazał i omówił wszystkie okoliczności mające świadczyć o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Jakiekolwiek zaniechania w tym zakresie będą bowiem nie do naprawienia na etapie postępowania odwoławczego.
Krzysztof Mikoda
radca prawny