Wykonawcy dziś składając ofertę w przetargu publicznym przy zamówieniu realizowanym przez kilka najbliższych lat, nie wiedzą czy na tym zamówieniu będą mieli zysk, czy stratę. W praktyce oznacza to, że o takie przetargi walczą największe firmy, nie zaś lokalne konsorcja. A przecież Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejski w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07
Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, ECLI:EU:C:2009:317, pkt 26 przywołał zasadę favor participationis, zgodnie z którą zapewnienie, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyła jak największa liczba wykonawców, pozostaje w interesie prawa unijnego.
To jest przesłanie kluczowe dla zamawiających jako jest najświętsza zasada jaką powinni się kierować przy przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o zamówienie publiczne. Wykonawcy muszą nabrać wiary w siebie, muszą zaufać zmawiającemu, że w warunkach partnerskich, uczciwych i przejrzystych zostanie dokonana np. zmiana wynagrodzenia, jeśli warunki gospodarcze zmienią podczas realizacji kontraktu.
Liczy się też precyzja postanowień, tak aby nie podlegały one różnym interpretacją przez każdą ze stron. Żeby nie okazało się są już od początku w złej wierze to pułapki na wykonawców, mogące doprowadzić do skrajnie różnego rozumienia praw i obowiązków.
Dlatego też również należy utrwalać zasadę przejrzystości i proporcjonalności praw zamawiającego oraz wykonawców w postanowieniach umowy o zamówienie publicznych. Ma ona być przestrzegana w każdym paragrafie, w każdym ustępie, w każdym punkcie. To przecież zasada przewidziana w art. 16 ustawy prawo zamówień publicznych. Jest to naprawdę oręż w rękach wykonawców i zawsze w swoich pytaniach do umowy powinni przypominać o niej zamawiającemu, i o tym że finalnym celem prowadzonej procedury o zamówienie publiczne jest prawidłowe wykonanie umowy zawartej z zamawiającym.
Proporcjonalność umowy jest więc wartością fundamentalną. Ta proporcjonalność jest wszakże gwarantowana Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej „Dyrektywa”). Zgodnie z art. 18 tej Dyrektywy Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.
Także w licznych orzeczeniach KIO, podkreśla się stanowisko, że ocena czy podjęte środki są zgodne z Traktatem o Unii Europejskiej, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu:
- czy podjęte działania są adekwatne do przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonywania,
- czy takie są akurat konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
- czy zamawiający wywiązał się z obowiązku zachowania niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców.
A to wprost oznacza brak zasadniczych barier dla uczciwego ubieganie się o zamówienie przez profesjonalny podmiot działający na danym rynku. W tym miejscu należy także przytoczyć tezy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 czerwca 2004 roku sygn. akt SK 21/03, zgodnie z którym zasada proporcjonalności winna być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, czyli rzeczywiście służące realizacji zamierzonych celów. Ponadto chodzi tutaj o środki niezbędne w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób albo w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to także skorzystanie ze środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów.
Nie można także nie zauważyć, że projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, muszą jednocześnie uwzględniać przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
I tutaj pomyśli art. 58 § 1 k.c., czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Nadto zamawiający musi też stosować treść § 2 ww. przepisu, gdzie dodaje się, iż nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
Zatem zamawiający nie może bezrefleksyjnie wyzyskiwać art. 3531 k.c., że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Zbieg wszystkich przepisów prowadzi do stanowiska, że zamawiający nie może nadużywać i wykorzystywać swojej pozycji przy formułowaniu postanowień umowy o zamówienie publiczne. Umowa taka musi uwzględniać interesy obu stron.
Na koniec trzeba dodać, iż wykonawca ma obowiązek dbania o swój interes np. poprzez zadawanie pytań do treści specyfikacji zamówienia, a zwłaszcza do wnoszenia odwołań do KIO wskazując na konkretne niedozwolone postanowienia umowy i tego konsekwencji w postaci nieważności umowy oraz proponując rozwiązania alternatywne. I tutaj należy zastrzec, że jeśli spór ma rozstrzygnąć KIO, to nie można na rozprawę pójść tylko z argumentacją. Za słusznością danego stanowiska strony muszą stać dowody na to, że konkretne postanowienie jest niedozwolone i jest barierą w otwarciu na jak najszerszą konkurencję.
W obu przypadkach wykonawca powinien podkreślać, że kodeks cywilny zabrania nadużycia prawa, a na tej zasady stoi art. 5 k.c. art. 3531 k.c. i art. 58 k.c.
Konkludując, rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c., co stosownie do treści art. 58 k.c. może nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin