Bezpośrednie zawarcie umowy.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., organizator (rozumiany m.in. jako właściwa jednostka samorządu terytorialnego) może bezpośrednio zawrzeć umowę o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku gdy:
4) wystąpi zakłócenie w świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego lub bezpośrednie ryzyko powstania takiej sytuacji zarówno z przyczyn zależnych, jak i niezależnych od operatora, o ile nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1.
Co ważne, zgodnie z art. 22 ust. 9 u.p.t.z.: Do bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, z wyłączeniem art. 36. [Przepisy dotyczące terminu ustalenia wartości zamówienia oraz zmiany tej wartości].
Wobec powyższego, ustawodawca przewidział wprost wyłączenie stosowania przepisów ustawy Pzp przy spełnieniu przesłanek o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., tj.:
a) zakłócenie w świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego lub bezpośrednie ryzyko takiej sytuacji;
b) które powstaje zarówno z przyczyn niezależnych jak i zależnych od operatora;
c) w sytuacji w której nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 19 ust 1 pkt 1 u.p.t.z.
Redakcja zacytowanego wyżej przepisu art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., wskazuje przy tym na fakt, że zastosowanie tego trybu wymaga, by wszystkie wymienione w tym przepisie przesłanki zostały spełnione łącznie.
Krótkie omówienie przesłanek.
Pierwszą przesłanką wynikającą z treści przepisu art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. jest przesłanka zakłócenia w świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego lub wystąpienie bezpośredniego ryzyka zaistnienia takiej sytuacji. Należy zwrócić uwagę, że wystarczające jest już bezpośrednie ryzyko, co oznacza, że Zamawiający nie musi czekać na wystąpienie zakłóceń, wystarczy, że wykaże, iż wystąpienie takich zakłóceń jest realne.
Jak wskazuje orzecznictwo, celem tej regulacji jest zapobiegnięcie sytuacji, w której dany obszar mógłby zostać pozbawiony publicznego transportu zbiorowego.2 Zapobiegnięcie należy przy tym rozumieć, również jako działanie jeszcze przed zaistnieniem skutków takiej sytuacji, a więc z wyprzedzeniem, przewidując wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia takiej sytuacji [Wyrok WSA w Krakowie, z dnia 5 czerwca 2024 r., sygn. akt: III SA/Kr 207/24].
Kolejną przesłanką jest powstanie ryzyka, zarówno z przyczyn niezależnych jak i zależnych od operatora. W zasadzie literalne brzmienie tej przesłanki wskazuje, że jest to klauzula generalna, która obejmuje wszystkie potencjalne sytuacje.
Dotyczy ona bowiem sytuacji niezależnych od operatora (a więc sytuacji obiektywnie nieprzewidywalnych, niezawinionych przez żadną ze stron ale także zawinionych przez przewoźnika lub osoby trzecie) jak i zależnych od operatora (za które operator ponosi odpowiedzialność, a więc jak się wydaje również zawinionych przez operatora).
Wobec powyższego, opisywany tryb bezpośredniego zawarcia umowy, został skonstruowany inaczej niż np. przepis art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zamówienie z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację), który wydaje się realizować podobny cel i gdzie konieczność udzielenia zamówienia nie może wynikać z przyczyn, za których powstanie odpowiedzialność ponosi Zamawiający.
Zgodnie z literalnym brzmieniem komentowanego przepisu, Zamawiający (Operator) może udzielić zamówienia bezpośrednio nawet jeśli konieczność jego udzielenia wynika z przyczyn zależnych od niego (przepis w ogóle nie odnosi się przy tym do zawinienia).
Pod kątem spełnienia przesłanek wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., kwestia zawinienia nie powinna być więc weryfikowana (skoro dopuszczalność takiej sytuacji wynika wprost z przepisu). Powyższe jak się wydaje wynika również z celu jakim jest zapobiegnięcie wykluczeniu transportowemu na danym obszarze, co ustawodawca krajowy (a także unijny) słusznie uznaje za dobro ważniejsze niż zachowanie rygorów procedury przetargowej.
Należy przy tym zauważyć, że w doktrynie prezentowany jest także pogląd odmienny, zgodnie z którymi: W tym przypadku niezbędne jest jednak rozróżnienie dwóch sytuacji. W pierwszej należy wymagać od organizatora zastosowania właściwego trybu zamówieniowego w czasie umożliwiającym skuteczny wybór operatora. Zawinione zaniechanie działania w tym zakresie uniemożliwiające skorzystanie z danej procedury wyklucza zastosowanie wyjątkowego rozwiązania [por. B. Kwiech, A. Wach, Publiczny transport drogowy, Komentarz, WKP 2021].
W zacytowanym powyżej fragmencie komentarza, to zawinione działanie jest jednak łączone z brakiem spełnienia kolejnej przesłanki jaką jest brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 19 ust 1 pkt 1 u.p.t.z. – przepis ten odsyła do trybów przewidzianych w ustawie Pzp. W takim przypadku kwestia zawinionego działania może mieć znaczenie dla zastosowania innych przepisów (np. przepisów dotyczących naruszenia dyscypliny finansów publicznych w zakresie udzielania zamówień publicznych).
Odnosząc się natomiast do przesłanki braku możliwości zachowania terminów określonych dla trybów z ustawy Pzp, warto zaznaczyć, że w celu oceny spełnienia tej przesłanki, powinno się wziąć pod uwagę również skrócone terminy na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także należałoby wziąć pod uwagę czas na przeprowadzenie ewentualnych postępowań odwoławczych – tak by zrealizować cel tego trybu jakim jest uniknięcie sytuacji, w której przerwana zostanie ciągłość świadczenia usług publicznego transportu zbiorowego.
Zakończenie.
Opisywany wyżej tryb udzielenia bezpośredniego zawarcia umowy, może stanowić alternatywę dla udzielenia zamówienia w sytuacjach awaryjnych. Wymaga wykazania spełnienia mniejszej liczby przesłanek, a zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, odpowiedzialność zamawiającego za powstanie przyczyn, które stanowią podstawę do zastosowania tego trybu, nie warunkuje jego zastosowania.
Warto również rozważyć bezpośrednie zawarcie umowy również z tej przyczyny, że taka umowa nie będzie podlegać rygorom z ustawy Pzp – łatwiej będzie ją zmienić/dostosować do zmieniając się warunków rynkowych.
Tym niemniej tak jak w każdym przypadku, w którym stosujemy jakiś szczególny tryb, to na Zamawiającym/Operatorze, spoczywa obowiązek wykazania, że spełniły się przesłanki do jego zastosowania. W tym celu przydatna może być np. opinia prawna niezależnej i zewnętrznej, w stosunku do Zamawiającego kancelarii.
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa? Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin