Dzierżawa pod wiatrak to nie jest zwykła dzierżawa
Właściciel gruntu, który otrzymuje od inwestora projekt umowy dzierżawy pod elektrownię wiatrową, często koncentruje się na dwóch elementach: wysokości czynszu i czasie trwania umowy. To naturalne, ale niewystarczające. Tego rodzaju kontrakt nie jest klasyczną dzierżawą pola, magazynu czy części nieruchomości rolnej. W praktyce łączy w sobie kilka różnych funkcji.
Po pierwsze, daje inwestorowi tytuł do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Po drugie, umożliwia prowadzenie procedur planistycznych, środowiskowych, przyłączeniowych i budowlanych. Po trzecie, otwiera drogę do ujawnienia praw inwestora w księdze wieczystej. Po czwarte, często zawiera przyszłe zgody na służebności przesyłu, służebności gruntowe, korzystanie z przestrzeni powietrznej, prowadzenie kabli, budowę dróg, placów manewrowych i czasowe zajęcie części gruntu.
Dlatego z perspektywy właściciela zasadnicze pytanie nie brzmi: „ile wynosi czynsz za turbinę?”. Prawidłowe pytanie brzmi: „jaką część swobody właścicielskiej oddaję inwestorowi, na jak długo, za jakie wynagrodzenie i z jakimi zabezpieczeniami?”
Aktualny kontekst prawny. Nadal 700 metrów i plan miejscowy
Lokalizacja elektrowni wiatrowej na lądzie nadal wymaga szczególnej ostrożności regulacyjnej. Ustawa o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych przewiduje, że lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Co do zasady obowiązuje mechanizm 10H, z możliwością określenia w planie miejscowym innej odległości, ale nie mniejszej niż 700 metrów od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszanej.
To ma znaczenie także dla umowy cywilnoprawnej. Skoro inwestycja zależy od planu miejscowego, decyzji środowiskowej, warunków przyłączenia, pozwolenia na budowę i opłacalności ekonomicznej projektu, to inwestor zwykle chce zapewnić sobie bardzo szeroką elastyczność. W umowie pojawiają się więc postanowienia, zgodnie z którymi to dzierżawca jednostronnie określi ostateczne miejsce posadowienia turbiny, przebieg dróg, kabli, placów montażowych i innych elementów infrastruktury.
Z punktu widzenia inwestora jest to zrozumiałe. Z punktu widzenia właściciela jest to ryzykowne. Właściciel nie powinien akceptować sytuacji, w której już dziś zgadza się na przyszły, nieznany jeszcze zakres obciążenia gruntu, bez prawa sprzeciwu, bez dodatkowego wynagrodzenia i bez precyzyjnej mapy.
Czas trwania umowy. Dlaczego 29 lat nie jest przypadkiem
W projektach umów dzierżawy pod farmy wiatrowe często pojawia się okres 29 lat. Nie jest to przypadek. Kodeks cywilny przewiduje, że dzierżawa zawarta na czas dłuższy niż 30 lat po upływie tego terminu poczytywana jest za zawartą na czas nieoznaczony. Sąd Najwyższy w orzecznictwie podkreślał, że tego ograniczenia nie można obchodzić przez konstrukcje, które faktycznie tworzą wieloletni, niemal nierozwiązywalny stosunek obligacyjny.
Dla właściciela problemem nie jest więc sam okres 29 lat. Problemem jest to, co dzieje się w pierwszych latach obowiązywania umowy. Jeżeli inwestor przez 5, 6 albo 7 lat może prowadzić analizy, procedury i uzgodnienia, a właściciel w tym czasie otrzymuje jedynie symboliczny czynsz inicjalny, to ekonomiczna równowaga umowy jest wątpliwa. Nieruchomość jest zablokowana, jej sprzedaż lub inne wykorzystanie może być utrudnione, a realne wynagrodzenie może nigdy się nie pojawić, jeżeli inwestycja nie dojdzie do skutku. Dlatego w interesie właściciela leży wprowadzenie realnej opłaty rezerwacyjnej od dnia podpisania umowy. Powinna ona rekompensować wyłączność, wpis do księgi wieczystej, obowiązek powstrzymania się od konkurencyjnych inwestycji oraz ograniczenia w dysponowaniu nieruchomością jeszcze przed rozpoczęciem budowy.
Największe ryzyko: blankietowa zgoda na przyszłe obciążenie gruntu
W wielu projektach właściciel akceptuje przyszłe położenie inwestycji już w chwili podpisania umowy. Zgoda obejmuje fundament, turbinę, łopaty wirnika, drogi dojazdowe, place montażowe, kable, światłowody, stacje elektroenergetyczne, zjazdy, łuki, place manewrowe, urządzenia pomiarowe oraz inne prace konieczne do budowy, przyłączenia i eksploatacji farmy.
Taka konstrukcja może być niebezpieczna. Fundament turbiny to tylko fragment faktycznego oddziaływania inwestycji. W praktyce znaczenie mają także drogi technologiczne, promienie skrętu, place montażowe, pasy kablowe, pasy eksploatacyjne, ograniczenia zabudowy, ograniczenia nasadzeń, dostęp serwisowy i potencjalne oddziaływanie na pozostałą część gospodarstwa. Umowa powinna więc rozróżniać co najmniej trzy kategorie powierzchni. Pierwsza to powierzchnia trwale zajęta, na przykład fundament, stacja, droga lub plac. Druga to powierzchnia czasowo zajęta w trakcie budowy, transportu lub demontażu. Trzecia to powierzchnia formalnie niezajęta, ale ekonomicznie ograniczona, na przykład przez zakaz zabudowy, zakaz nasadzeń, pasy eksploatacyjne albo konieczność zachowania dostępu. Każda z tych kategorii powinna mieć odrębne zasady wynagrodzenia i odpowiedzialności.
Czynsz powinien rekompensować faktyczne ograniczenia
Częstym błędem jest ustalenie czynszu wyłącznie „za turbinę” albo „za powierzchnię zajętą pod elektrownię wiatrową”. Takie sformułowanie może prowadzić do sporu, czy czynsz obejmuje także drogi, place, kable, pasy ochronne, ograniczenia rolnicze i utracone dopłaty. Z punktu widzenia właściciela bezpieczniejsze jest określenie wynagrodzenia w sposób mieszany.
Po pierwsze, powinien istnieć czynsz rezerwacyjny od dnia zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia budowy albo zajęcia terenu. Po drugie, powinien istnieć czynsz zasadniczy za każdą turbinę. Po trzecie, należy przewidzieć odrębne wynagrodzenie za drogi, place, kable i służebności. Po czwarte, właściciel powinien zachować prawo do odszkodowania za szkody w uprawach, glebie, melioracji, drogach wewnętrznych, urządzeniach rolnych i pozostałej części nieruchomości.
Trzeba też uważać na waloryzację. Przy umowie zawieranej na prawie trzy dekady limit waloryzacji, na przykład do 6% rocznie, może w praktyce przenieść ryzyko inflacji na właściciela. Z perspektywy właściciela lepiej powiązać czynsz z pełnym wskaźnikiem inflacji albo przewidzieć mechanizm okresowej renegocjacji wynagrodzenia.
Księga wieczysta. Wpis wzmacnia inwestora, ale ogranicza właściciela
Umowy pod elektrownie wiatrowe często przewidują ujawnienie praw dzierżawcy w księdze wieczystej. Samo w sobie nie jest to rozwiązanie nadzwyczajne. Ustawa o księgach wieczystych i hipotece dopuszcza ujawnienie praw osobistych i roszczeń, w tym prawa dzierżawy. Po ujawnieniu prawo obligacyjne uzyskuje silniejszą skuteczność względem osób trzecich.
W praktyce oznacza to, że wpis w księdze wieczystej wzmacnia pozycję inwestora wobec przyszłych nabywców nieruchomości, banków i innych podmiotów. Sąd Najwyższy zwracał uwagę, że umowa dzierżawy wywołuje skutki także niezależnie od wpisu, ale wpis prawa dzierżawy w księdze wieczystej ma znaczenie dla jego rozszerzonej skuteczności.
Dla właściciela oznacza to realne ograniczenie obrotu nieruchomością. Działka z ujawnioną wieloletnią dzierżawą, prawem pierwokupu, roszczeniami inwestora, pełnomocnictwami i obowiązkiem ustanowienia służebności może być trudniejsza do sprzedaży, podziału, obciążenia hipoteką albo przekazania następcom. Dlatego zgoda na wpis do księgi wieczystej powinna być precyzyjna. Właściciel powinien wiedzieć, co dokładnie zostanie wpisane, na jaki okres, na czyją rzecz i w jakim trybie wpis zostanie wykreślony po zakończeniu umowy.
Służebności nie powinny być nieodpłatnym dodatkiem do dzierżawy
Szczególnej uwagi wymagają służebności. Inwestorzy często oczekują, że właściciel już w umowie dzierżawy zobowiąże się do nieodpłatnego ustanowienia służebności przesyłu, służebności gruntowej, służebności korzystania z przestrzeni powietrznej, prawa przechodu i przejazdu oraz praw związanych z nieruchomościami sąsiednimi.
To jest jeden z najważniejszych punktów negocjacyjnych. Służebność przesyłu jest odrębnym prawem. Kodeks cywilny przewiduje, że może ona zostać ustanowiona na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować albo którego własność stanowią urządzenia przesyłowe. Co istotne, przepisy mówią o odpowiednim wynagrodzeniu. Jeżeli więc umowa przewiduje obowiązek nieodpłatnego ustanowienia szerokich służebności w przyszłości, to właściciel powinien co najmniej zadać pytanie czy czynsz rzeczywiście pokrywa także trwałe obciążenie nieruchomości prawami rzeczowymi.
Bezpieczniejszy model polega na tym, że służebności są ustanawiane dopiero po ustaleniu ostatecznego przebiegu urządzeń, na podstawie mapy, za odrębnym wynagrodzeniem, z precyzyjnym oznaczeniem pasa służebności, zasad dostępu, obowiązków naprawczych i zasad usunięcia urządzeń po zakończeniu inwestycji.
Cesja praw na inny podmiot. Bankowalność inwestycji nie może oznaczać braku kontroli właściciela
Inwestorzy wiatrowi często potrzebują możliwości przeniesienia praw z umowy na spółkę projektową, podmiot finansujący, spółkę z grupy albo nabywcę projektu. Z perspektywy finansowania inwestycji jest to zrozumiałe. Nie oznacza to jednak, że właściciel powinien z góry i bezwarunkowo godzić się na przeniesienie całej umowy na dowolną osobę trzecią.
Dzierżawa jest relacją długoterminową. Właściciel powinien wiedzieć, kto będzie jego kontrahentem przez kolejne lata. Istotna jest wypłacalność tego podmiotu, jego doświadczenie, posiadanie ubezpieczenia OC, zdolność do poniesienia kosztów demontażu, rekultywacji i podatków. Sama informacja, że prawa zostały przeniesione, nie wystarczy.
Rozsądnym kompromisem jest zgoda na cesję na rzecz podmiotu finansującego lub spółki celowej, ale pod warunkiem wcześniejszego zawiadomienia właściciela, przejęcia wszystkich obowiązków, przedstawienia danych nowego dzierżawcy, utrzymania zabezpieczeń oraz braku pogorszenia sytuacji prawnej i ekonomicznej właściciela.
Pełnomocnictwa i zgody administracyjne. Nie wszystko powinno być nieodwołalne
W umowach inwestycyjnych często pojawia się szerokie pełnomocnictwo dla dzierżawcy do reprezentowania właściciela przed organami administracji publicznej. Ma ono ułatwić uzyskanie decyzji środowiskowych, planistycznych, przyłączeniowych i budowlanych. Samo udzielenie pełnomocnictwa nie jest niczym niezwykłym, ale jego zakres powinien być kontrolowany.
Właściciel nie powinien podpisywać pełnomocnictwa, które pozwala inwestorowi działać w jego imieniu w każdej sprawie dotyczącej nieruchomości, bez obowiązku informowania go o złożonych wnioskach, uzyskanych decyzjach i zaciągniętych zobowiązaniach. Pełnomocnictwo powinno być celowe, ograniczone do inwestycji, z obowiązkiem przekazywania kopii pism i decyzji. Jeżeli inwestor ma występować o wyłączenie gruntów z produkcji rolnej, zmianę przeznaczenia terenu albo wycinkę drzew, właściciel powinien zachować prawo do informacji, a w niektórych sytuacjach także prawo uprzedniej akceptacji.
Demontaż i rekultywacja. Najważniejsze ryzyko pojawia się na końcu umowy
Przy podpisywaniu umowy wszyscy koncentrują się na budowie. Tymczasem dla właściciela równie ważny jest koniec inwestycji. Po 25 lub 29 latach dzierżawca może być innym podmiotem niż przy podpisaniu umowy. Spółka projektowa może nie mieć majątku. Technologia może być przestarzała, a koszty demontażu fundamentów, kabli, dróg i placów mogą być znaczne.
Dlatego obowiązek usunięcia inwestycji i przywrócenia nieruchomości do właściwego stanu nie powinien być wyłącznie deklaracją w umowie. Powinien być zabezpieczony. Właściciel powinien domagać się gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej, kaucji, ubezpieczenia OC albo innego realnego zabezpieczenia kosztów demontażu i rekultywacji. Warto też określić standard rekultywacji, termin jej wykonania, dokumentację powykonawczą, zasady odbioru oraz sankcje za opóźnienie.
Kary umowne. Jednostronne sankcje to sygnał ostrzegawczy
Niektóre projekty umów przewidują bardzo wysokie kary umowne wyłącznie dla właściciela. Na przykład za utrudnianie inwestycji, naruszenie obowiązków lojalnościowych, nieustanowienie służebności, próbę rozwiązania umowy albo działania, które inwestor uzna za sprzeczne z celem gospodarczym kontraktu. Jednocześnie brak jest analogicznych kar za opóźnienia płatnicze dzierżawcy, brak rekultywacji, szkody w gruncie, korzystanie poza zakresem umowy czy nieprzedłożenie zabezpieczeń.
Taka asymetria powinna być negocjowana. Oczywiście art. 484 § 2 k.c. pozwala żądać miarkowania kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane albo kara jest rażąco wygórowana. Orzecznictwo Sądu Najwyższego pokazuje, że sądy realnie korzystają z tej instytucji. Nie jest to jednak argument za podpisaniem niekorzystnej umowy. Właściciel nie powinien zakładać, że dopiero po latach procesu sąd „naprawi” nadmiernie surowe postanowienia.
Lepszym rozwiązaniem jest wprowadzenie kar wzajemnych, proporcjonalnych i powiązanych z rzeczywistym naruszeniem. Kara za nieuprawnione rozwiązanie umowy nie może pełnić funkcji ekonomicznego przymusu trwania w relacji, nawet gdy inwestor rażąco narusza swoje obowiązki.
Podatki, dopłaty i odpowiedzialność publicznoprawna
Umowa powinna bardzo precyzyjnie regulować podatki i ciężary publiczne. Jeżeli na skutek inwestycji wzrośnie podatek od nieruchomości, to ciężar ekonomiczny powinien ponosić dzierżawca. Właściciel pozostaje jednak podatnikiem wobec organu podatkowego w zakresie wynikającym z właściwych przepisów, dlatego mechanizm zwrotu podatku musi być prosty, terminowy i zabezpieczony.
Trzeba też uwzględnić dopłaty bezpośrednie i rolniczy sposób korzystania z pozostałej części nieruchomości. Sama deklaracja, że dopłaty pozostają przy właścicielu, może nie wystarczyć, jeżeli faktyczny sposób korzystania z gruntu, pasy technologiczne albo czasowe zajęcia spowodują utratę kwalifikowalności części powierzchni. W takim przypadku umowa powinna przewidywać rekompensatę.
Co powinno znaleźć się w bezpiecznej umowie?
Dobra umowa dzierżawy pod elektrownię wiatrową nie musi blokować inwestycji. Powinna jednak uczciwie rozkładać ryzyka. W szczególności powinna zawierać precyzyjną mapę albo mechanizm akceptacji ostatecznej lokalizacji, realny czynsz rezerwacyjny, odrębne wynagrodzenie za służebności, pełną waloryzację, obowiązek pokrycia podatków i utraconych dopłat, ograniczenia cesji, ubezpieczenie OC, zabezpieczenie kosztów demontażu oraz symetryczne podstawy wypowiedzenia.
Właściciel powinien także zadbać o to, aby wpisy w księdze wieczystej były ograniczone do praw rzeczywiście potrzebnych inwestycji, a po zakończeniu umowy dzierżawca był zobowiązany do ich niezwłocznego wykreślenia. Powinien też zachować prawo do wypowiedzenia umowy w przypadku długotrwałego braku postępów inwestycji, braku zapłaty, braku zabezpieczeń, korzystania z nieruchomości poza zakresem umowy albo naruszenia obowiązków rekultywacyjnych.
Podsumowanie
Umowa dzierżawy pod elektrownię wiatrową może być dla właściciela atrakcyjnym źródłem długoterminowego przychodu. Nie powinna jednak być podpisywana jak zwykła umowa dotycząca niewielkiego fragmentu gruntu. W praktyce może ona na wiele lat wpłynąć na sposób korzystania z całej nieruchomości, jej wartość, możliwość sprzedaży, obciążenia w księdze wieczystej, zobowiązania podatkowe i sytuację następców prawnych właściciela.
Największym ryzykiem nie jest sama turbina. Największym ryzykiem jest podpisanie umowy, w której właściciel już na początku zgadza się na przyszłe, nieokreślone obciążenia, nieodpłatne służebności, szeroką cesję, wpisy w księdze wieczystej, jednostronne kary i ograniczenie własnych roszczeń. Taka umowa może być wygodna dla inwestora i banku finansującego projekt, ale nie musi być bezpieczna dla właściciela.
Dlatego przed podpisaniem warto spojrzeć na kontrakt nie tylko przez pryzmat stawki czynszu, ale także przez pryzmat kontroli nad nieruchomością. W długoterminowej dzierżawie pod wiatrak to właśnie kontrola, zabezpieczenia i precyzyjne granice zgody właściciela są często ważniejsze niż sama kwota wpisana w tabeli wynagrodzenia.
FAQ
Czy umowa dzierżawy pod elektrownię wiatrową może być zawarta na 29 lat?
Tak. Co do zasady strony mogą zawrzeć umowę dzierżawy na czas oznaczony. Trzeba jednak pamiętać, że kodeks cywilny przewiduje szczególną regułę dla dzierżawy zawartej na czas dłuższy niż 30 lat. Po upływie 30 lat taka umowa jest traktowana jak zawarta na czas nieoznaczony.
Czy właściciel powinien zgodzić się na wpis dzierżawy do księgi wieczystej?
Nie można tego wykluczyć, bo dla inwestora i finansującego projekt wpis może mieć istotne znaczenie. Właściciel powinien jednak zadbać, aby wpis był precyzyjny, ograniczony do koniecznego zakresu i wykreślany po zakończeniu umowy.
Czy służebności powinny być nieodpłatne?
Z perspektywy właściciela nie jest to rozwiązanie bezpieczne. Służebności, zwłaszcza służebność przesyłu, stanowią odrębne obciążenie nieruchomości. Powinny być ustanawiane po ustaleniu ich zakresu, na mapie i co do zasady za odrębnym wynagrodzeniem albo przy wyraźnym wskazaniu, że czynsz uwzględnia także to obciążenie.
Czy inwestor może przenieść umowę na inną spółkę?
Może, chyba że sprzeciwia się to umowie. W interesie właściciela jest, aby cesja była uzależniona od spełnienia warunków chroniących właściciela, w tym przejęcia wszystkich obowiązków, utrzymania zabezpieczeń i wykazania zdolności nowego podmiotu do wykonania umowy.
Co jest najważniejszym zabezpieczeniem właściciela?
Poza dobrze opisanym czynszem najważniejsze są zabezpieczenia demontażu i rekultywacji. Po kilkudziesięciu latach to właśnie koszty usunięcia infrastruktury i przywrócenia gruntu do właściwego stanu mogą okazać się największym praktycznym problemem.
Paweł Kierończyk
radca prawny
tel. + 48 664 118 804
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin