Jak pokazuje praktyka, niektórzy zamawiający nie dostrzegają różnicy pomiędzy ubezpieczeniem OC potwierdzającym zdolność ekonomiczną lub finansową, a ubezpieczeniem kontraktu, efektem czego jest zamieszczanie w treści SWZ np. warunku posiadania polisy OC ważnej przez cały okres realizacji zamówienia. Taki wymóg jest oczywiście niedopuszczalny i niezgodny z przepisami Pzp. Podkreślić należy, że sformułowanie warunku dotyczącego posiadania odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nie ma na celu zapewniania zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg posiadania takiego ubezpieczenia nie oznacza, że umowa dotycząca zamówienia publicznego będzie automatycznie objęta ochroną ubezpieczeniową.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w treści Komentarza Urzędu Zamówień Publicznych do art. 115 ustawy Pzp, cyt.: „Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może wymagać posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Przez „odpowiednie ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej” należy rozumieć ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia co najmniej na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej obejmuje szkody majątkowe oraz osobowe wyrządzone osobom trzecim w związku z wykonywaniem wskazanej w umowie ubezpieczenia działalności. Ubezpieczenie OC obejmuje zarówno odpowiedzialność z tytułu czynów niedozwolonych (tzw. odpowiedzialność cywilna deliktowa), jak i odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (tzw. odpowiedzialność cywilna kontraktowa). Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia obejmuje szkody, które mogą zostać wyrządzone przez wykonawcę przy wykonaniu dowolnej umowy związanej z tą działalnością, dlatego nie powinno być mylone z ubezpieczeniem OC konkretnego kontraktu, które służy pokryciu roszczeń odszkodowawczych związanych wyłącznie z realizację tego kontraktu. Niejednokrotnie zamawiający w dokumentach zamówienia będą wymagać od wykonawcy ubezpieczenia OC zawartej z wykonawcą umowy o realizację zamówienia publicznego. Przepisy ustawy nie wiążą wysokości sumy gwarancyjnej z wartością zamówienia. Jednakże z treści art. 115 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz zasady wyrażonej w art. 112 ust. 1 Pzp daje się wyinterpretować, że suma gwarancyjna powinna być „odpowiednia”, a zatem pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia i być w stosunku do niego proporcjonalna. W celu potwierdzenia warunku udziału zmawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia (§ 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych)”.
Jak wynika z powyższego, stanowisko UZP w ogóle nie dopuszcza możliwości określania wymogu terminu obowiązywania polisy OC, co jest spójne z brzmieniem przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, gdzie w § 8 ust. 1 pkt 4 wskazano, że Zamawiający może wymagać „dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia”. Zatem przepisy Rozporządzenia wskazują wyłącznie na możliwość wymagania określonej sumy gwarancyjnej, bez możliwości określenia terminu obowiązywania polisy OC.
Także Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie w swoim orzecznictwie wskazuje, że ubezpieczenie OC służy weryfikacji wiarygodności ekonomicznej wykonawcy i nie jest tożsame z ubezpieczeniem realizacji przedmiotu zamówienia. Konieczność posiadania polisy ważnej w tak długim okresie w żaden sposób nie weryfikuje wiarygodności ekonomicznej wykonawcy, a jedynie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia. Potencjał ekonomiczny podmiotu badany jest wyłącznie przez określenie sumy gwarancyjnej. Izba w swoich stanowiskach konsekwentnie wskazuje, że celem takiego warunku udziału w postępowaniu jest jedynie weryfikacja zdolności podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także możliwości opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. W związku z tym wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową odpowiadającą sumie gwarancyjnej wynikającej z treści warunku udziału w postępowaniu i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Podsumowując, warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania i przedstawienia zamawiającemu polisy OC wykonawcy ważnej przez cały okres realizacji zamówienia jest wprost niezgodny z przepisami Pzp, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, ogranicza konkurencję i eliminuje podmioty zdolne do należytego wykonania zamówienia bez uzasadnionej podstawy.
Ekspert ds. zamówień publicznych
mtomasik@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin