Pytanie:1
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy [2014/24] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy [2016/943], w szczególności zawartych w nich określeń »jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne« i »mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą« oraz wskazania, że »instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji oznaczonych przez wykonawców jako poufne«, w konsekwencji której wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dowolną informację, z tego powodu, że nie chce jej ujawniać konkurującym z nim wykonawcom?
Wnioski:
Trybunał potwierdził, że jako informacje poufne można zastrzegać nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz również inne, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. Trybunał wielokrotnie powoływał się na „wartość handlową” informacji – w świetle ustaleń Trybunału polskie przepisy jawią się jako nadmiernie restrykcyjne w stosunku do przepisów dyrektywy. Zatem, choć pytanie prejudycjalne dotyczyło „dowolnej informacji” niejako w opozycji do „tajemnicy przedsiębiorstwa” zdefiniowanej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to Trybunał postawił granicę poufności w jeszcze innym miejscu. Poufnością mogą być zastrzeżone dowolne informacje, mające „wartość handlową” dla wykonawcy. To oznacza, że informacje zastrzegane jako poufne przez wykonawcę, mają szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie.
Szerokie rozumienie uzasadnionych interesów handlowych wykonawcy wiąże się z szerokimi obowiązkami zamawiającego. Zasada dobrej administracji i zasada sumienności– wielokrotnie przywoływane przez Trybunał – zobowiązują zamawiającego do rzetelnego badania zastrzeżonych informacji. To oznacza, że zamawiający nie może wyłącznie polegać na oświadczeniu wykonawcy, a następnie czekać na weryfikację rzetelności tego oświadczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, jeżeli konkurencja wnosić będzie zastrzeżenia do zakresu informacji utrzymanych jako poufne. Trybunał nakazał bowiem zamawiającym: 1) dokonanie oceny co jest „zasadniczą treścią” zastrzeżonych informacji, a następnie 2) sporządzenia streszczenia tych „zasadniczych treści”, celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom.
Dokonując sumiennej oceny zastrzeżonych informacji, zamawiający zobowiązany jest do ważenia interesów wykonawców. Z jednej strony ochronie podlega prawo do zachowania w poufności informacji mających „wartość handlową” dla danego wykonawcy, lecz z drugiej strony ochronie podlega prawo pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji i wnoszenia środków ochrony prawnej. Dlatego też, streszczenie powinno gwarantować poufność informacji, lecz również w sposób przejrzysty wskazywać, dlaczego zastrzeżone informacje zamawiający uznaje za potwierdzające zgodność z opisem przedmiotu zamówienia / spełnienie warunku udziału w postępowaniu / spełnienie warunku dla dodatkowych punków. Tylko skrupulatne przestrzeganie zasady dobrej administracji gwarantuje bowiem konkurencji poszanowanie prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej. Symetrycznie wzrośnie zatem odpowiedzialność zamawiającego za adekwatne szerokie zbadanie, czy zastrzeżone informacje rzeczywiście nie są łatwo dostępne lub w przyszłości nie będą dla każdego łatwo dostępne, w tym dla konkurencji na etapie realizacji zamówienia.
Pytanie:2
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec dokumenty wskazane w art. 59 i 60 dyrektywy 2014/24 oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24, w całości lub w części, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w odniesieniu do wykazu posiadanego doświadczenia, referencji, wykazu osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacji zawodowych, nazw i potencjału podmiotów, na których potencjał się powołują, lub podwykonawców, jeśli dokumenty te są wymagane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub dla oceny według kryteriów oceny ofert lub stwierdzenia zgodności oferty z innymi wymaganiami instytucji zamawiającej zawartymi w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia)?
Wnioski:
Udzielając odpowiedzi na te pytanie i kolejne (TSUE udzieliło łącznej odpowiedzi na pytania prejudycjalne od drugiego do czwartego) TSUE w pierwszej kolejności wskazało, że informacje zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (art. 50 dyrektywy 2014/24/UE), czy też informacje dotyczące rozstrzygnięcia postępowania (art. 55 dyrektywy 2014/24/UE) są jawne i możliwość ich nieujawnienia odnosi się tylko do wyjątkowej kompetencji Zamawiającego. Z jawności informacji, o których mowa w art. 55 dyrektywy wynika, że nie może dojść do sytuacji, że informacja o wyborze jest tajna, albo na tyle zdawkowa, że nie wiadomo, „jakie cechy i mające znaczenie zalety” zadecydował o wyborze danej oferty.
Pytanie:3
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości w związku z art. 58 ust. 1, art. 63 ust. 1 i art. 67 ust. 2 lit. b dyrektywy 2014/24/UE zezwala na równoczesne przyjęcie przez instytucję zamawiającą deklaracji wykonawcy, iż dysponuje wymaganymi przez instytucję zamawiającą lub deklarowanymi samodzielnie zasobami osobowymi, podmiotami, na których zasobach chce polegać lub podwykonawcami, co, zgodnie z przepisami musi udowodnić instytucji zamawiającej, oraz deklaracji, że już samo ujawnienie konkurującym z nim wykonawcom danych dotyczących tych osób lub podmiotów (nazwisk, nazw, doświadczenia, kwalifikacji) może spowodować ich „podkupienie” przez tych wykonawców, przez co niezbędne jest objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa? W związku z powyższym, czy tak nietrwałą więź pomiędzy wykonawcą a tymi osobami i podmiotami można uznać za udowodnienie dysponowania tym zasobem, a w szczególności przyznać wykonawcy dodatkowe punkty w ramach kryteriów oceny ofert?
Wnioski:
Niezwykle istotne i przesądzające wydają się rozważania Trybunału dotyczące zastrzegania pełnej treści składanych wykazów osób. Trybunał wskazał, iż należy dokonać rozróżnienia między danymi umożliwiającymi identyfikację tych osób a danymi, które dotyczą kwalifikacji lub zdolności zawodowych owych osób, ale nie umożliwiają takiej identyfikacji. I tak, przy założeniu spełniania innych przesłanek uzasadniających zachowanie poufności, nie można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do danych identyfikacyjnych. Jednakże dane nieidentyfikacyjne, które wskazują, bez możliwości identyfikacji osób, na kwalifikacje lub zdolności zawodowe osób fizycznych lub prawnych zaangażowanych do realizacji zamówienia, na liczebność i strukturę utworzonej w ten sposób kadry lub na część zamówienia, której realizację oferent zamierza powierzyć podwykonawcom, należy uznać, zważywszy na znaczenie tych danych dla udzielenia zamówienia, że zasada przejrzystości i prawo do skutecznego środka prawnego wymagają przynajmniej tego, by zasadnicza treść takich danych była dostępna dla wszystkich oferentów. Reasumując, w przeważającej ilości przypadków dopuszczalne jest zastrzeżenie wykazu osób w części umożliwiającej identyfikującej personel przedstawiany celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Co do zasady niedopuszczalne jest jednak zastrzeganie całego wykazu osób, w szczególności w zakresie informacji nieidentyfikujących np. kwalifikacje, zdolności, czy też doświadczenie osób.
Pytanie:4
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na taką interpretację art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943, w konsekwencji której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne mogą zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty wymagane w celu badania zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym w opisie przedmiotu zamówienia) albo w celu oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert, w szczególności jeśli dokumenty te odnoszą się do spełnienia wymagań instytucji zamawiającej zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w przepisach prawa lub w innych dokumentach powszechnie dostępnych lub dostępnych zainteresowanym, w szczególności, jeśli ocena ta nie przebiega według obiektywnie porównywalnych schematów oraz mierzalnych i porównywalnych matematycznie lub fizycznie wskaźników, lecz według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej? W konsekwencji, czy art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 można interpretować tak, że za tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy można uznać złożoną przez niego w ramach oferty deklarację wykonania danego przedmiotu zamówienia według wskazań instytucji zamawiającej zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kontrolowanych i ocenianych przez instytucję zamawiającą pod względem zgodności z tymi wymaganiami, nawet jeśli to do wykonawcy należy wybór metod zmierzających do osiągnięcia wymaganego przez instytucję zamawiającą efektu (przedmiotu zamówienia)?
Wnioski:
Środki dowodowe (dokumenty podmiotowe i przedmiotowe) wymagane w ramach postępowania nie można uznać w całości za stanowiące tajemnicę postępowania. Niedopuszczalne jest zatem utajnienie w całości tych dokumentów. TSUE również stwierdził, że doświadczenie oferenta czy osób, podwykonawców z reguły nie będzie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pytanie:5
Czy wyrażona w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości w związku z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE wskazującym, że kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru, muszą zapewniać możliwość efektywnej konkurencji i umożliwiać skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia, zezwala instytucji zamawiającej na ustanowienie danego kryterium oceny ofert, w szczególności kryterium ocenianego według indywidualnej oceny instytucji zamawiającej, chociaż już w momencie ustanawiania tego kryterium wiadome jest, że wykonawcy część oferty odnoszącą się do tego kryterium obejmą tajemnicą przedsiębiorstwa, czemu instytucja zamawiająca się nie sprzeciwia, przez co konkurujący wykonawcy, nie mogąc zweryfikować ofert konkurentów i porównać ich z własnymi ofertami, mogą odnieść wrażenie zupełnej dowolności badania i oceny ofert przez instytucję zamawiającą?
Wnioski:
Trybunał uznał za nieprawidłowe założenie, wynikające z treści pytania prejudycjalnego, zgodnie z którym zamawiający każdorazowo uwzględnia wnioski oferentów o zachowanie poufności zawartych w ofertach informacji, które są kluczowe w świetle ustalonych przez zamawiającego kryteriów udzielenia zamówienia. Tego typu informacji nie można uznać każdorazowo i w całości za poufne. W sytuacji, gdy zamawiający ustali kryteria oceny ofert w taki sposób, że wykonawcy będą w ramach tego kryterium przedkładać informacje z zastrzeżeniem ich poufności, zastosowanie będą miały mocno podkreślane przez Trybunał w przedmiotowym wyroku zasady ogólne, zgodnie z którymi:
- do instytucji zamawiającej należy zbadanie, które elementy oferty są objęte określoną w art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 podstawą odmowy ujawnienia informacji,
- zasadnicza treść danych przedstawianych przez wykonawców powinna być dostępna dla wszystkich oferentów, aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka ochrony prawnej,
- instytucja zamawiająca może odmówić udzielenia dostępu informacji, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Pytanie:6
Czy wyrażoną w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24 zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości w związku z art. 67 ust. 4 dyrektywy 2014/24 wskazującym, że kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru, muszą zapewniać możliwość efektywnej konkurencji i umożliwiać skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia, można interpretować tak, że zezwala ona instytucji zamawiającej na ustanowienie takiego kryterium oceny ofert, jak w niniejszym postępowaniu kryteria »koncepcja opracowania« i »opis sposobu realizacji zamówienia«?
Wnioski
W odpowiedzi na zadane pytanie TSUE stwierdził, że określanie przez zamawiających kryteriów »koncepcja opracowania« i »opis sposobu realizacji zamówienia« nie jest sprzeczne z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24, o ile do kryteriów tych dołączone są specyfikacje, które umożliwiają instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.
- TSUE uznał, że zamawiający posiada swobodę w ustalaniu odpowiednich standardów jakości przy użyciu specyfikacji technicznych lub warunków realizacji zamówienia, lecz kryteria jakościowe muszą umożliwiać dokonanie oceny porównawczej poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert.
- TSUE wskazując na konieczność dołączenia do kryteriów oceny ofert specyfikacji, które umożliwiają wystarczająco konkretną ocenę porównawczą oferowanego przez wykonawców poziomu wykonania, dopuścił możliwość podania takich specyfikacji np. poprzez określenie podkryteriów. Oczywistym pozostaje, że także sformułowane podkryteria muszą być wystarczająco uszczegółowione, aby umożliwić instytucji zamawiającej dokonanie konkretnej i obiektywnej oceny złożonych ofert.
- TSUE podkreślił również, że jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi polegające na opracowaniu projektów, konieczne jest uwzględnienie w szczególności wykształcenia i doświadczenia zawodowego członków zespołu dedykowanego przez wykonawcę do wykonania danego zamówienia.
Pytanie:7
Czy art. 1 ust. 1 i 3 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej dalej „dyrektywą odwoławczą”, nakazujący państwom członkowskim zapewnienie wykonawcom możliwości skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające oraz dostępności procedur odwoławczych dla podmiotu, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia, należy tak tłumaczyć, że stwierdzenie przez organ orzekający, że zastrzeżone przez wykonawców w danym postępowaniu dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, co skutkuje nakazaniem ich ujawnienia przez instytucję zamawiającą i udostępnienia konkurującym wykonawcom – Jeżeli taki skutek nie wynika wprost z przepisów prawa – powoduje dla organu orzekającego obowiązek wydania rozstrzygnięcia o treści umożliwiającej temu wykonawcy ponowne wniesienie odwołania – w zakresie wynikającym z treści tych dokumentów, której wcześniej nie znał i z którego to powodu nie mógł skutecznie skorzystać ze środka ochrony prawnej – wobec czynności, co do której odwołanie by nie przysługiwało ze względu na upływ terminu do jego wniesienia, na przykład poprzez unieważnienie czynności badania i oceny ofert, których dotyczą przedmiotowe dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa?
Wnioski
Odpowiadając na pytanie siódme Trybunał rozpoczął od przypomnienia, że celem art. 1 dyrektywy 89/665 (odwoławczej) jest ochrona wykonawców przed arbitralnością zamawiających poprzez zapewnienie istnienia środków prawnych gwarantujących skuteczne stosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia można jeszcze skorygować. Aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego sąd krajowy rozpatrujący odwołanie musi zweryfikować czy zamawiający słusznie uznał, że informacje, których przekazania odmówił, były poufne. W tym celu sąd ten powinien dokonać pełnej analizy wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych, w szczególności musi dysponować informacjami, w odniesieniu do których zastrzeżono poufność.
Trybunał podkreślił również, że w sytuacji, gdy odwołujący żąda uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia, uzasadniając to żądanie m.in. tym, że w odniesieniu do niektórych informacji niesłusznie zachowano poufność, to do sądu rozpoznającego sprawę należy zbadanie, czy informacje te rzeczywiście powinny były zostać ujawnione, a jeżeli tak – dokonanie oceny, czy nieujawnienie owych informacji pozbawiło odwołującego możliwości wniesienia skutecznego środka prawnego wobec decyzji o udzieleniu zamówienia.
Konkludując Trybunał stwierdził, że gdyby prawo krajowe nie pozwalało w toku rozpatrywania odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia na zastosowanie środków przywracających prawo do skutecznego środka prawnego, sąd rozpatrujący sprawę powinien – jeżeli okaże się, że prawo to naruszono ze względu na nieujawnienie informacji – albo uchylić decyzję o udzieleniu zamówienia, albo uznać, że odwołujący może ponownie wnieść odwołanie od już podjętej decyzji o udzieleniu zamówienia, przy czym bieg terminu na jego wniesienie rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym odwołujący uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Dlatego też Trybunał uznał, że uwzględnienie odwołania nie zawsze musi prowadzić do wydania przez zamawiającego ponownej decyzji o udzieleniu zamówienia.
Podsumowanie
Zamawiający dokonując wykładni orzeczenia Trybunału muszą pamiętać o konieczności uwzględnienia zasad wynikających także z inny ustaw, w szczególności zasad wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych stanowi wyłącznie jeden z elementów systemu prawa i często to właśnie przepisy Pzp będą miały charakter subsydiarny. Interpretacja przepisów Pzp nie może być wąska i ograniczać się do literalnego brzmienia przepisów. Należy uwzględniać wpływ także innych norm prawnych. Ponadto zamawiający musi pamiętać o zasadach dobrej administracji, podejmować czynności w sposób skrupulatny i sumienny w szczególności w odniesieniu do obowiązku ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Działania zamawiającego nie powinny ograniczać prawa do sądu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyważenia pomiędzy zasadą jawności a interesem wykonawców do zachowania informacji w poufności.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Napisz do nas wiadomość na kzp@kzp.net.pl o tytule „Newsletter”, aby otrzymać dostęp.