Trzeba jednak zaznaczyć, że coraz częściej sami wykonawcy postanawiają walczyć o respektowanie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia i wnoszą odwołania na zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) przez zamawiającego informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Najczęściej takie odwołania są wnoszone po wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż to wtedy ostatecznie wiadomo jakie informacje zostały zastrzeżone, czy zamawiający respektuje dokonane zastrzeżenie i w jakim zakresie. Nierzadko po wniesieniu takiego odwołania wykonawca, który dokonał kwestionowanego zastrzeżenia, dochodzi do wniosku, że nie ma realnych szans na jego obronę w KIO i rezygnuje z niego. W rezultacie zamawiający przestaje być związany dokonanym zastrzeżeniem i ujawnia wcześniej chronione informacje, względnie robi to sam zainteresowany wykonawca. Izba staje wówczas przed dylematem, czy wobec usunięcia zaniechania zamawiającego odwołanie powinno być rozstrzygnięte merytorycznie i co Izba powinna nakazać w sentencji wyroku
Dotychczasowe stanowisko Izby
Jeszcze na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zaczęło dominować stanowisko, że w przypadku uwzględnienia odwołania dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest każdorazowe unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty wraz z odtajnieniem zastrzeżonych informacji. Na obowiązek podjęcia obu tych czynności równocześnie Izba wskazał wprost m.in. w wyroku KIO 679/23, podkreślając, że: „(…) uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), winno co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.”
W świetle tego stanowiska samo odtajnienie zastrzeżonych informacji jest dla odwołującego irrelewantne, ponieważ głównym jego celem nie jest zapoznanie się z takimi informacjami, lecz zweryfikowanie prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, co może być utrudnione albo wręcz niemożliwe jeśli zamawiający nie unieważnił czynności wyboru.
Nowa linia orzecznicza KIO
W najnowszym orzecznictwie KIO coraz częściej spotykane jest stanowisko odmienne, oparte właśnie na art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba uznaje mianowicie, że skoro odwołującemu zostały udostępnione wszystkie informacje i dokumenty, których nakazania odtajnienia się domagał, to czynności i zaniechania zamawiającego stanowiące podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Izba wskazuje też na art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba, wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, co oznacza, że zobowiązana jest uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.
Przykładem nowej linii orzeczniczej jest postanowienie Izby w sprawie KIO 1175/25. Izba, umarzając postępowanie odwoławcze na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wskazała m.in., że: „(…) odtajnienie informacji przez Zamawiającego spowodowało, że zaniechanie, wobec którego zostało wniesione odwołanie, dobiegło końca, nie istnieje, a tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.” Izba podkreśliła, że: „zaniechanie Zamawiającego odtajnienia informacji zwartych w wykazie robót budowalnych (pkt. 1 i 3) oraz odnoszących się do nich listów referencyjnych (…), które zostało objęte odwołaniem, polegające na niepodjęciu działania – czynności odtajnienia ww. dokumentów, zakończyło się dokładnie z momentem dokonania przez Zamawiającego czynności odtajnienia przedmiotowej dokumentacji oraz przekazania jej Odwołującemu. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe zaniechanie „przestało istnieć”, ponieważ Zamawiający dokonał czynności, od wykonania której się uchylał. W przedmiotowej sprawie, to opisane powyżej zaniechanie przez Zamawiającego wykonania czynności, do której był on zobowiązany, stanowiło tzw. substrat zaskarżenia, czyli fakt (zdarzenie), które stanowiło podstawę do wniesienia odwołania, co wprost potwierdza też treść odwołania. Skoro zaniechana uprzednio czynność została wykonana przez Zamawiającego, to tym samym substrat zaskarżenia upadł, a rozpoznawanie odwołania w tym zakresie stało się zbędne.”
Izba odniosła się również do stanowiska odwołującego, który w swoim piśmie procesowym podniósł, że zamawiający, dokonując czynności odtajnienia dokumentów, nie wykonał pozostałych żądań odwołania, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej, przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba wskazała mianowicie, że: „(…) umorzenie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt 2 Pzp, następuje na podstawie innych przesłanek niż uwzględnienie odwołania (art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 Pzp), w ramach którego Zamawiający, uwzględniając zarzuty w części lub w całości) jest zobowiązany wypełnić odpowiednio żądania przedstawione przez wykonawcę w odwołaniu. Umorzenie postępowania odwoławczego w trybie uwzględnienia odwołania (art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 Pzp) następuje na podstawie samego oświadczenia Zamawiającego, natomiast umorzenie w trybie art. 568 pkt 2 Pzp — na podstawie rzeczywistej zmiany okoliczności faktycznych, poprzez np. wykonanie nowych czynności przez Zamawiającego, skutkiem których jest upadek substratu zaskarżenia.”
Izba podkreśliła też, że: „zarzut i żądanie zawarte w odwołaniu, odnoszące się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie mają w tym odwołaniu charakteru samodzielnego, a jedynie wynikowy. Odwołujący nie podnosił w odwołaniu żadnych dodatkowych okoliczności w ramach zarzutu i żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym, skoro zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1, 2 i 3 Pzp nie ma samodzielnego bytu w odwołaniu, to wobec braku (upadku) substratu zaskarżenia, zarzut ten stał się również bezprzedmiotowy.”
Czy nowe stanowisko KIO uniemożliwia kwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty?
Brak unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, mimo odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych dużo później, na etapie postępowania odwoławczego, rodzi oczywiste pytanie, czy na podstawie odtajnionych i udostępnionych odwołującemu informacji będzie on mógł wnieść kolejne odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty a zwłaszcza czy takie odwołanie nie będzie podlegać odrzuceniu jako spóźnione. W postanowieniu KIO 1175/25 Izba odniosła się również i do tej kwestii, wskazując, że: „Odwołujący ma bowiem możliwość zweryfikowania prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, poprzez wniesienie odwołania wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty na podstawie okoliczności, o których powziął wiedzę z odtajnionych dokumentów. Odwołanie w takim przypadku wykonawca może wnieść na podstawie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne (patrz: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP. 2021, s.1319). Kluczowy w tej sprawie jest moment powzięcia informacji, od którego to momentu przysługuje wykonawcy termin 10-dniowy na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia danej oferty.” Zatem w ocenie Izby fakt, że decyzja o wyborze najkorzystniejszej oferty nie została w tym przypadku wycofana z obrotu prawnego, nie oznacza, że nie może być ona wzruszona w sytuacji, gdy odwołujący będzie w stanie wykazać z wykorzystaniem informacji odtajnionych i udostępnionych mu po wniesieniu odwołania, że wybrana oferta podlega odrzuceniu.
Reasumując, nowa linia orzecznicza KIO wydaje się o wiele sensowniejsza niż dotychczasowa a bez wątpienia lepiej służy ona ekonomice postępowania odwoławczego. Z jednej strony nie zmusza bowiem zamawiających do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty tylko po to, aby „przywrócić” termin na kwestionowanie wyboru, z drugiej strony w należytym stopniu zabezpiecza interes odwołujących się wykonawców, przyjmując, że mogą oni wnieść kolejne odwołanie na podstawie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, czyli w terminie liczonym od dnia udostępnienia im dotychczas zastrzeżonych informacji i dokumentów.
kmikoda@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa? Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin