Aby uzyskać waloryzację wynagrodzenia przedsiębiorca musi przekazać zamawiającemu obiektywną i przekonywującą argumentację co do wzrostu cen materiałów, usług czy pracochłonności przy wykonywaniu danej umowy, wspartą oczywiście odpowiednim materiałem dowodowym.
Ustawodawca nie nałożył wprawdzie na zamawiającego obowiązku zmiany umowy, wskazując tylko na przesłanki jej dopuszczalności. Niemniej jednak, za dopuszczalnością zmiany przemawia to, że skoro ustawodawca przewidział zakaz wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która może wskazywać na rażące zaniżenie ceny w stosunku do cen rynkowych, to taka sama zasada musi też obowiązywać na etapie realizacji zamówienia. Cel postępowania i cel umowy się nie zmienia, jest nim wciąż należyte wykonanie zamówienia. Z całą pewnością zmuszanie wykonawcy do realizacji zamówienia za zapłatą wynagrodzenia poniżej cen rynkowych bezpośrednio zagraża takiemu celowi. Trzeba więc wyraźnie powiedzieć, że brak waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy może nie tylko naruszyć równowagę ekonomiczną tej strony kontraktu, lecz także może prowadzić do naruszenia interesu samego zamawiającego.
W razie niepowodzenia wniosku o wprowadzenie koniecznych zmian do umowy pozostaje rozważyć drogę sądową.
Podstawę prawną do wystąpienia o sprawiedliwą waloryzację stanowi art. 3571 k.c. [Rebus sic stantibus], który stanowi że: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”.
Wbrew obiegowym opiniom, na przeszkodzie do sprawiedliwej waloryzacji nie stoi także wynagrodzenie ryczałtowe, gdyż w art. 632 § 2 k.c. ustawodawca wprost wskazał, że: „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę”.
Podsumowując powyższe, przepisy art. 3571 k.c. oraz art. 632 § k.c. mogą stanowić podstawę do dokonania przez sąd m.in. zmiany wysokości wynagrodzenia lub rozwiązania umowy w razie spełnienia się trzech przesłanek:
- niemożliwej do przewidzenia, a w przypadku gdy podstawą żądania jest art. 3571c. nadzwyczajnej, zmiany stosunków;
- groźby rażącej straty o ponadprzeciętnym charakterze dla jednej ze stron, a w przypadku gdy podstawą żądania jest art. 3571c. alternatywnie nadmiernej trudności w spełnieniu świadczenia;
- związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zmianą stosunków a utrudnieniami w wykonaniu zobowiązania lub groźbą straty; istnienie powiązania pomiędzy jednym a drugim czynnikiem wymaga porównania warunków, w jakich wykonawca sporządzał ofertę, z warunkami, w jakich umowa jest realizowana.
Jak z powyższego wynika, ważne jest wystąpienie w toku realizacji zamówienia zjawiska nagłej zmiany cen i wpływ, jaki spowodowała dla strony umowy nadzwyczajna zmiana stosunków na wykonanie zobowiązania, jeżeli nie można było tego wpływu przewidzieć.
Trzeba w tym miejscu koniecznie podkreślić, że skoro obie strony umowy o zamówienie publiczne są profesjonalistami, to powinny z taką samą miarą staranności dokonać kalkulacji własnych kosztów. Skoro więc u zamawiającego nie wzbudziła wątpliwości cena oferty i podpisał umowę z wykonawcą, to oznacza, że także nie przewidział w swojej kalkulacji nadzwyczajnego wzrostu kosztów i jego wpływu na realizację zamówienia. W przeciwnym razie zamawiający miał obowiązek, a nie przywilej, odrzucić ofertę z rażąco niską ceną, nie zaś podpisywać umowę.
Jeszcze raz należy podkreślić, że nie można wymagać, aby wykonawca przy kalkulacji ceny wróżył „z kryształowej kuli”, skoro ten sam poziom staranności obowiązuje zamawiającego i to podwójnie, bo aktualizuje się zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i na etapie badania i oceny ofert. Zamawiający także ma obowiązek dokonać skrupulatnej analizy rynku i ewentualnie przewidzieć nagły wzrost cen, o znacznej skali, albo cykliczność trendów. Jeżeli bowiem założy spekulacyjne parametry, to będzie musiał się z nimi zmierzyć na etapie badania i oceny ofert przetargowych.
Zamawiający, tak jak wykonawcy, nie musi na etapie ofertowania „przewidywać nieprzewidywalnego” albo zakładać z góry, że nieprzewidywalne okoliczności zaistniałe w ostatnich latach wystąpią ponownie. Zamawiający, tak samo jak wykonawca powinien zakładać jedynie normalne (zwykłe) ryzyko kontraktowe, a więc ryzyko, z którym należy się liczyć przy zawieraniu umów danego rodzaju.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin