W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) ma prawo określić szczególny sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu. A jeżeli jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia może nawet wymagać, by w przypadku konsorcjum, co najmniej jeden wykonawca wykazał się pełnym, specyficznym i bardzo rozbudowanym doświadczeniem. Jeżeli to nie uwłacza zasadzie proporcjonalności do przedmiotu danego zamówienia i jednocześnie rzetelnie umożliwi ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania danego zamówienia, to będzie to wymaganie legalne. I to nawet wówczas, gdy tak zaostrzony warunek powoduje, iż tylko jeden podmiot kumulatywnie sprosta wszystkim wymaganym elementom doświadczenia.
Jednak przy takich propozycjach warto też rozważyć zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi i powiązanie z takim zakresem warunku udziału w postępowaniu. Jednak takie rozwiązanie w praktyce rzadko występuje, chociaż efekt może dać podobny do surowego warunku udziału w postępowaniu, który może być odebrany jako kontrowersyjny przez rynek.
Należy dodać, że wykonawcy tylko na wczesnym etapie postępowania mogą ten warunek lub wymagania związane z udziałem w postępowaniu i jego realizacji skutecznie zakwestionować wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Bezproduktywne będzie kwestionowanie tego warunku udziału w postępowaniu na etapie badania i oceny ofert, czy nawet wnoszenie pytań w toku postępowania.
Jeżeli zatem warunek nie został skutecznie podważony, to rozstrzygające znaczenie będą miały przepisy ustawy Pzp dotyczące określenia warunków udziału dotyczących np. zdolności technicznej lub zawodowej oraz sposobu ich spełnienia przez wykonawców. Kluczowy tu będzie art. 117 ust. 3 Pzp, w którym zastrzeżono iż w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. właśnie doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku konsorcjanci składają oświadczenie wskazujące, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W przypadku konsorcjów w praktyce często pojawiają się jeszcze podmioty trzecie, które udostępniają swoje zdolności najczęściej techniczne lub zawodowe (przede wszystkim doświadczenie), z tym zastrzeżeniem że takie podmioty udostępniające zasoby wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Należy w tym miejscu przypomnieć stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE” lub „Trybunał”), gdzie w uzasadnieniu wyroku z 10 października 2013 r. C-94/12 (Swm Costruzioni 2 SpA, Mannocchi Luigino DI v. Provincia di Fermo), wywiódł Trybunał, że: nie można oczywiście wykluczyć, że istnieją szczególne roboty budowane, które wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania przez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych (…) o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny.
W świetle powyższego za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby nie może wybiórczo uzupełniać brakującego zakresu do kumulatywnego spełnienia doświadczenia przez konsorcjum. Jeżeli zamawiający wymagał spełnienia przez jeden podmiot warunku doświadczenia w całości, to w konsekwencji warunek ten spełnić ma albo w całości konsorcjant, albo w całości podmiot trzeci udostępniający zasoby. Jeżeli konsorcjant nie ma takiego doświadczenia własnego, to może polegać na zdolnościach wyłącznie takiego podmiotu, który ma właśnie takie złożone czy specyficzne doświadczenie, ale w całości.
Poprzez analogię można odwołać się do wyroku z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), gdzie Trybunał stwierdził m.in., że: art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca polegał na zdolnościach innego podmiotu w rozumieniu art. 48 ust. 3 omawianej dyrektywy poprzez sumowanie wiedzy i doświadczenia dwóch podmiotów, które samodzielnie nie mają wymaganej zdolności do realizacji określonego zamówienia, w przypadku gdy instytucja zamawiająca uzna, że dane zamówienie jest niepodzielne, czyli że musi zostać zrealizowane przez jednego i tego samego wykonawcę, oraz że wykluczenie możliwości polegania na doświadczeniu większej liczby wykonawców jest związane z przedmiotem danego zamówienia, które musi więc zostać zrealizowane przez jednego wykonawcę, oraz proporcjonalne do niego.
Ponadto Trybunał w motywie 49 dodał, iż: nie można bowiem wykluczyć, że szczególne prace wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jednego wykonawcę lub, stosownie do okoliczności, przez skorzystanie z usług ograniczonej liczby wykonawców, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).
Powyższe orzecznictwo pozostaje aktualne. W jego świetle, jeśli Zamawiający wymaga, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy, naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości prowadzonego postępowania będzie odwoływanie się do intencji zamawiającego, bowiem aby podstawowe zasady były przestrzegane w postępowaniu należy wymagania zamawiającego odczytywać literalnie, nawet jeśli są niewygodne dla wykonawców.
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa? Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin