Jeżeli bowiem przyjąć, że:
- Izba nie zajmuje się problemem racjonalności przerzucania na wykonawców niemal całych ryzyk, w tym ryzyka wzrostu cen,
- Ustawodawca nie ustanowił żadnego minimalnego poziomu waloryzacji, nie wskazał też okresu po jakim wynagrodzenie może być waloryzowane
– to co może powstrzymywać zamawiającego przez „legalnym” ukształtowaniem maksymalnego limitu waloryzacji na poziomie np. 0,00001 wynagrodzenia wykonawcy.
Przecież powyższe byłoby literalnie zgodne z art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), który stanowi, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Nie tylko dla przedsiębiorcy, ale też szarego obywatela oczywistym byłoby, że przy inflacji w okresie I-VII 2023 roku wynoszącej 14,4% r/r, sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej na rażąco nieadekwatnym poziomie stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i dobitnie pokazuje wykorzystanie dominującej pozycji zamawiającego. A tu pośpiesznie trzeba dodać, że w różnych branżach wzrost cen materiałów i usług może być nawet 3-4 razy wyższy od inflacji rocznej.
Izba zatem nie ma podstaw prawnych, aby odstępować od zbadania, czy w danym przetargu, zamawiający nie próbuje przekroczyć granic swobody umów, zasad współżycia społecznego oraz nie narusza właściwości stosunku zobowiązaniowego, w każdym zakwestionowanym zakresie projektu umowy. Tym bardziej, że wszędzie gdzie zamawiającym jest skarb państwa, to przecież nie kto inny jak rząd, a nie wykonawca, posiada wszystkie narzędzia aby wpływać na poziom inflacji. Już tylko z tego powodu, że polityka dobrze funkcjonującego rządu powinna być dalekowzroczna i wybiegająca poza kadencję, to właśnie strona publiczna powinna ponosić większe od wykonawcy ryzyko gospodarcze na kontrakcje w zakresie odpowiedzialności za wzrost cen i usług.To, że względem art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający jest autorem projektu umowy, wcale nie oznacza, że jest to podstawa prawna legitymizująca jednostronnie korzystne, a nawet absurdalne postanowienia przyszłej umowy.
Należy z całą mocą podkreślić, iż swoboda zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna i każde postanowienie przyszłej umowy, podlega kontroli, w tym kontroli przez Izbę, czy dany zamawiający, w danym przetargu, nie nadużywa swojego prawa podmiotowego. Żaden bowiem przepis ustawy Pzp, nie zwalnia żadnej instytucji kontrolującej z weryfikacji treści umowy z zasadami swobody umów określonej w art. 3531 Kc, zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W każdym więc przypadku, należy sobie zadać pytanie, jakie konkretnie argumenty przemawiają za pozornością ustalonego w projekcie umowy limitu waloryzacji, a jakie konkretnie argumenty przemawiają za realnością ustalonego narzędzia waloryzacyjnego. Każda ze stron powinna wykazać się stosownymi wyliczeniami dotyczącymi możliwych faktycznych kosztów inwestycji, które nadto powinny być poparte dowodami. Takie podejście uniemożliwiłoby zamawiającemu posługiwanie się wciąż niestety nic nie wnoszącą, więc bezwartościową, argumentacją o strażniku finansów publicznych. Podobnie należy uznać za demagogiczną argumentację o możliwościach finansowych zamawiającego, bowiem wystarczy nieco zmniejszyć wymogi lub zakres zamówienia, aby środki były wystarczające na pokrycie prawdopodobnej waloryzacji. Dla instytucji kontrolującej powinny się liczyć tylko wyliczenia i dowody, czy dany wymóg jest zgodny z przepisami, tu nie tylko ustawy Pzp, ale i kodeksu cywilnego.
Ukształtowanie postanowień umowy w sposób nieadekwatny do charakteru zadania, jednostronnie korzystny dla strony publicznej, a nadmierny w stosunku przedsiębiorcy, nie ma nic wspólnego racjonalnego wydatkowania środków publicznych. Podobnie jak znoszony argument o dbaniu o interes zamawiającego. Wystarczy spojrzeć na wyroki sądów powszechnych dotyczących zasądzonych waloryzacji, a w nich koszty procesów i zastępstwa, aby przekonać się, że akceptowanie takiego stanowiska jest z gruntu co najmniej pomyłką.
Wszystkim przedsiębiorcom już się wydawało, że tragiczna w skutkach dla systemu zamówień publicznych zasada „to decyzja wykonawcy czy przystępuje do przetargu na jednostronnie ukształtowanych warunkach, czy też nie” odeszła do lamusa. A ona znów ma się dobrze. Nie można więc ustępować przed brutalnością i walczyć o zachodnią kulturę prawną.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin