Czym jest samooczyszczenie w zamówieniach publicznych (PZP)?
Choć obowiązek przeprowadzenia procedury „Self-cleaning”, czyli samooczyszczenie nie zależy od skali przewinienia, to jednak ta skala wpływa na ocenę skuteczności podjętych środków naprawczych, zwłaszcza co do ich prawidłowości, rozmiaru i wiarygodności końcowych efektów. Samooczyszczenie jest procedurą autonaprawczą, zatem po je przeprowadzeniu przedsiębiorca musi być zorganizowany na nowo, adekwatnie do przewinienia.
Przesłanki obowiązku samooczyszczenia w prawie zamówień publicznych
Konieczność samooczyszczenia powstaje w przypadkach skazania za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych, oraz w przypadku stwierdzenia zawarcia porozumienie zakłócającego konkurencję, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Wreszcie pokaźny katalog takich przypadków przewiduje art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, czyli tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia, czyli wszystkie tam wymienione oprócz zaległości podatkowych i składkowych oraz konfliktu interesów.
Nieprawdziwe informacje w JEDZ, ofercie i wyjaśnieniach a wykluczenie wykonawcy
W praktyce najczęstszym przypadkiem, który rodzi obowiązek samooczyszczenia się wykonawcy, jest złożenie formularza JEDZ, oferty lub wyjaśnień, w których zawarto nieprawdziwe informacje wprowadzające zamawiającego w błąd. Wówczas termin, przez który wykonawca powinien być wykluczany z postępowań, liczy się od dnia prawomocnego wykluczenia z tego postępowania, w którym wykonawca dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której wykonawca sam przyznaje się do tego, że złożył nieprawdziwe informacje. Wówczas, aby w innych przetargach publicznych nie być wykluczany z postępowań, nie powinien czekać z samooczyszczeniem na prawomocność pierwszego wykluczenia, ale od razu wszcząć procedurę naprawcza i niezwłocznie po zakończeniu jej wdrożenia składać innym zamawiającym dokumenty potwierdzające przeprowadzenie samooczyszczenia. Zatem już samo to, że wykonawca przyznaje się do złożenia nieprawdziwych informacji czy zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, czyli sam akceptuje zasadność wykluczenia, powoduje, że nie wymagane ostateczne potwierdzenie tego faktu przez zamawiającego, KIO czy inne organy państwa.
Moment i praktyka składania samooczyszczenia w postępowaniu o zamówienie publiczne
Można się też spotkać z innym poglądem co do liczenia okresu wykluczenia, jak się wydaje bardziej słusznym, sprawiedliwym i praktycznym. Zgodnie z nim upływ okresu podlegania wykluczeniu nie może być zależny od tego, jak szybko zamawiający prowadzi postępowanie. Jedyną miarodajną i w pełni obiektywna datą do badania, czy wykonawca podlega wykluczeniu, jest termin składania ofert, kiedy każdy wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Bezsporne jest, że od chwili złożenia oferty powinien istnieć stan braku podstaw do wykluczenia. Taki pogląd jest praktyczny także i z tego powodu, że okresy wykluczenia mogą upływać także w trakcie procesu badania i oceny ofert, a w takim wypadku, zgodnie z pierwszym poglądem, to tempo pracy zamawiającego decydowało by o tym, czy wykonawca ma złożyć samooczyszczenie, czy nie.
Zasady równego traktowania wykonawców a moment oceny wykluczenia
Zatem dbając o przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców oraz transparentności postępowania o zamówienie publiczne ważne jest ustalenie jednego momentu uniwersalnego, a więc wspólnego dla wszystkich wykonawców i przesłanek wykluczenia. Takim niewątpliwie momentem jest termin składania ofert. Jeżeli bowiem w tym terminie wykonawca podlegał wykluczeniu, to wówczas ma też obowiązek złożyć samooczyszczenie, niezależnie od tego czy okres wykluczenia upływa np. dzień później, czy miesiąc, czy trzy miesiące po terminie składania ofert. W ten sposób okres badania ofert nie będzie miał żadnego znaczenia dla oceny dopuszczalności udziału wykonawcy w postępowaniu. Tak więc jeśli przesłanki wykluczenia wykonawcy zaistniały przed terminem składania ofert i wykluczenie jest prawomocne, to zasadą jest złożenie samooczyszczenia wraz z ofertą.
Dowody i inicjatywa wykonawcy w procesie samooczyszczenia
Wreszcie nie ulega wątpliwości, iż to wykonawca ma z własnej inicjatywy przedłożyć zamawiającemu dowody na przeprowadzenie samooczyszczenia, w celu przekonania go, że aktualnie jest już podmiotem wiarygodnym i rzetelnym, któremu bez obaw można udzielić zamówienia publicznego.
Problemy praktyczne i rozbieżności w orzecznictwie dotyczące samooczyszczenia
W orzecznictwie dopuszczono jednak, aby zamawiający wezwał wykonawcę tak do złożenia samooczyszczenia, jeśli sam ustali, że wobec wykonawcy mogą zachodzić przesłanki wykluczenia, jak i do uzupełnienia samooczyszczenia. Takie podejście wydaje się bardzo kontrowersyjne, gdyż wywieranie presji przez zamawiającego na wykonawcę w zasadzie wypacza sens instytucji samooczyszczenia. Tak jak w przypadku wyżej omówionego wątku liczenia okresu wykluczenia, należy śledzić dalszy rozwój orzecznictwa w tym zakresie.
Kolejnym problemem praktycznym jest sytuacja, gdy wykonawca wraz ofertą nie składa samooczyszczenia, ale dopiero w toku badania i oceny ofert, przy czym samodzielnie, bez wezwania Zamawiającego. Tutaj powinna obowiązywać zasada, że tego typu sytuacja jest dopuszczalna ale tylko wówczas, gdy wykluczenie uprawomocniło się po terminie składania ofert lub gdy wcześniej postała taka rzeczywiście sytuacja, więc wykonawca miał po prostu zbyt mało czasu na wdrożenie środków zaradczych. W tym drugim przypadku jednak jakiś sygnał powinien być zamawiającemu przekazany wraz z ofertą.
Tak więc złożenie samooczyszczenia wraz z ofertą stanowi zasadę, od której odstąpić można jedynie w wyjątkowych okolicznościach.
Wykonawca, gdy już zdecyduje się na samooczyszczenie, musi realnie wdrożyć adekwatne do przewinienia środki naprawcze, tak aby mogły być one ocenione przez zamawiającego jako skuteczne. Środki muszą być następcze wobec przewinienia i uprzednie wobec kolejnego postępowania. Środki muszą być także proporcjonalne do wagi naruszenia — im poważniejszy incydent, tym bardziej kompleksowe działania naprawcze są wymagane. Należy w tym miejscu zauważyć, iż środki wymienione w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter jedynie przykładowy. Wykonawca ma prawo wdrożyć inne środki zaradcze według swojego uznania, byleby tylko były to działania adekwatne i dostosowane do rodzaju naruszenia. Zamawiający nie powinien odrzucać samooczyszczenia tylko dlatego, że nie zawiera ono wszystkich elementów wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, jeśli wdrożone środki są w praktyce skuteczne i realnie ograniczają ryzyko powtórzenia naruszenia.
Ocena samooczyszczenia przez zamawiającego, obowiązki dowodowe oraz skutki prawne
W orzecznictwie słusznie przyjmuje się, iż ocena środków naprawczych nie może być jedynie formalna, lecz musi być dokonana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki naruszenia i realności wdrożonych działań. Żeby ocenić, czy działania wykonawcy nie są pozorne, zamawiający musi dysponować także odpowiednim materiałem dowodowym złożonym przez wykonawcę. To bowiem na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że podjęte działania są adekwatne do stwierdzonych naruszeń, konkretne, realne, czyli że podjęto stosowne i wiarygodne działania techniczne, organizacyjne i kadrowe dostosowane do rodzaju i wagi naruszenia, co przekłada się na efektywność samooczyszczenia.
Bazując tylko i wyłącznie na informacjach otrzymanych od wykonawcy Zamawiający ocenia prawidłowość samooczyszczenia i ewentualnie później broni tej decyzji. W przypadku decyzji o wykluczeniu wykonawcy koniecznie jest wskazanie konkretnych braków w samooczyszczeniu. Tutaj nie wystarczy ogólne stwierdzenie, że podjęte działania były niewystarczające dla zapobieżenia dalszym wkluczeniom, tudzież że środki podjęte przez wykonawcę są nieadekwatne i pozorne. Zamawiający po indywidualnym i merytorycznym dokonaniu oceny samooczyszczenia powinien konkretnie wskazać wykonawcy, których środków brakuje, dlaczego wdrożone działania są niewystarczające lub pozorne, biorąc pod uwagę specyfikę naruszenia. Ogólne stwierdzenie o niewystarczalności środków nie spełnia wymogów wystarczającego uzasadnienia. Brak szczegółowego uzasadnienia naraża zamawiającego na wniesienie przez wykonawcę skutecznego odwołania.
W tym obszarze można jednak dostrzec rozbieżność w orzecznictwie, gdzie jedni klasycznie przyjmują, iż obowiązek prawidłowej oceny i uzasadnienia leży po stronie zamawiającego, natomiast ciężar wykazania zasadności zarzutów obciąża odwołującego. Natomiast inni uważają, że ciężar dowodu w większym stopniu spoczywa na wykonawcy, który przeprowadził samooczyszczenie.
Powyższy problem nabiera jeszcze większego znaczenia, gdy wykonawca kwestionuje nałożone na niego kary umowne. Z jednej strony nie można składać samooczyszczenia „z ostrożności”. Z drugiej strony zaprzeczenie odpowiedzialności wyklucza skuteczne przeprowadzenie tej procedury. Zgodnie z orzecznictwem Izby przyznanie się do popełnionego przewinienia jest to warunkiem sine qua non samooczyszczenia.
Bezsporne w tej sytuacji jest jedno, zawsze istnieje obowiązek informacyjny względem zamawiającego o naliczonych karach umownych, przy których realizacji wystąpiły przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Należy jednak w tym miejscu zaznaczyć, że pytanie w JEDZ o wcześniejsze rozwiązanie umowy lub nałożenie sankcji nie jest tożsame z przesłanką wykluczenia wskazana w ww. przepisie, a ocena, czy spełnione są te przesłanki, spoczywa na zamawiającym prowadzącym postępowanie, niezależnie od stanowiska wykonawcy.
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin