Postanowieniom Krajowej Izby Odwoławczej, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucał naruszenie:
1. art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż pojęcie „wybór najkorzystniejszej oferty” oznacza wyłącznie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert, czego konsekwencją było uznanie, że w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp od wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę, który winien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu lub którego oferta winna była zostać odrzucona odwołanie nie przysługuje, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów prowadzi do wniosku, iż zaskarżeniu odwołaniem w tych postępowaniach podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona;
2. art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i odrzucenie odwołania z powodu błędnego przyjęcia, iż odwołanie wniesione od czynności wyboru oferty, która winna była zostać przez zamawiającego uprzednio odrzucona, dotyczy innych okoliczności niż określone w katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Jeżeli postępowanie było już prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp zmienione ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw [(Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), to na gruncie nowych przepisów można wnosić odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Na innym stanowisku dotąd trwała Izba uznając, iż katalog art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie obejmuje możliwości podnoszenia w odwołaniu do Prezesa KIO zaniechania odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Głowna argumentacja Izby skupiała się na tym, że użyte w przepisie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp pojęcie „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” oznacza niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”). Izba zwróciła uwagę, iż w kontekście redakcji przepisów art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty”, o której mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie może obejmować czynności wykluczenia z postępowania innych niż odwołujący wykonawców lub odrzucenia złożonych przez nich ofert. Wskazała, iż przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp służy wyłącznie zakwestionowaniu wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała również, iż skoro przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od zasady, iż w postępowaniach podprogowych odwołanie nie przysługuje, to przesłanki dopuszczalności skorzystania z tego środka ochrony prawnej nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Na potwierdzenie wyjątkowego charakteru dopuszczalności wnoszenia odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych, Izba prześledziła proces legislacyjny od 2007 roku, dotyczący zmian ustawy Pzp w tym zakresie. Wyjaśniła także, iż katalog przesłanek z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp zawsze miał charakter pozytywny i obejmował zachowania zamawiającego o charakterze czynnym, a nie jego zaniechania.
A przecież na mocy art. 1 pkt 159 ustawy nowelizującej poszerzony został katalog okoliczności umożliwiających wnoszenie przez wykonawców odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tzw. postępowaniach podprogowych (tj. w postępowaniach, których wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie delegacji z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp). Do dotychczasowego katalogu przesłanek, który obejmował: (1) wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; (2) określenie warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; (4) odrzucenie oferty odwołującego, zostały dodane dwie przesłanki: opis przedmiotu zamówienia oraz wybór najkorzystniejszej oferty (odpowiednio: art. 180 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy Pzp).
Poszerzenie katalogu przesłanek wnoszenia odwołania w postępowaniach podprogowych stanowiło wyraz uwzględnienia postulatu przedsiębiorców w zakresie zwiększenia możliwości zaskarżania zachowań zamawiających w tych postępowaniach, w szczególności co do najważniejszej czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Prezes UZP zwracała uwagę, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem dynamicznym, charakteryzującym się sekwencyjnością zachowań zamawiającego w kolejnych etapach, w zależności od trybu w jakim jest prowadzone. Na proces udzielania zamówienia publicznego składa się szereg kolejno następujących po sobie czynności podejmowanych przez jego uczestników, przy czym czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego co do zasady poprzedzona jest etapem badania i oceny złożonych ofert.
Podkreślała, że niezależnie od zastosowanej przez zamawiającego procedury, rezultatem jego wszystkich zabiegów na etapie badania i oceny ofert jest wybór najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty stanowi zatem zwieńczenie szeregu zachowań zamawiającego. Czynności dokonywane w tych ramach pozostają za sobą w ścisłym związku, a wynik kolejnych faz etapu badania i oceny ofert determinuje konieczność dokonania kolejnych, czy też przesądza o braku potrzeby ich dokonania. W sytuacji oceny, iż wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ofertę przez niego złożoną uznaje się za odrzuconą już po fazie analizy aspektów podmiotowych złożonej oferty (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp). W procedurze zasadniczej dalszemu badaniu i ocenie ofert podlegają więc tylko oferty wykonawców niewykluczonych z udziału w postępowaniu. Przy zastosowaniu procedury odwróconej, zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji w rankingu ofert i dopiero po ustaleniu, iż nie podlega on wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, następuje wybór złożonej przez niego oferty. Jednocześnie, niezależnie od zastosowanej procedury, na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter normy ius cogens. Odrzucona oferta nie jest poddawana ocenie na podstawie ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, gdyż nie przechodzi do kolejnej fazy – oceny ofert pod kątem ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Podobna sytuacja dotyczy zresztą badania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania w procedurze zasadniczej. Uznanie oferty za najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, do czego odwołuje się sama definicja pojęcia „oferty najkorzystniejszej” w art. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie może, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, odbyć się bez uwzględnienia pełnej czynności badania i oceny ofert, złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (w procedurze zasadniczej), czy też przez tego, którego oferta została przez zamawiającego najwyżej oceniona (w procedurze odwróconej).
Z powyższego wywodu wynika zatem, iż faza badania oferty, w ramach której zamawiający dokonuje ustalenia, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także, czy złożona przez niego oferta nie powinna być odrzucona, jest immanentnie związana z fazą wyboru najkorzystniejszej oferty. Na gruncie prawa zamówień publicznych nie można bowiem wybrać oferty i zawrzeć umowy z wykonawcą, który nie spełnia wymogów podmiotowych i przedmiotowych przewidzianych dla danego zamówienia. Zarówno faza badania oferty, jak i faza wyboru najkorzystniejszej oferty przynależą do etapu badania i oceny ofert, gdyż prawidłowy wybór oferty może mieć miejsce wyłącznie po zgodnym z przepisami ustawy Pzp przeprowadzeniu przez zamawiającego faz poprzedzających ten wybór.
Prezes UZP podkreślała, że w świetle art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy, udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Z kolei zgodny z przepisami ustawy Pzp wybór oferty może nastąpić wyłącznie spośród ofert złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Niewątpliwie zatem naruszeniem tej zasady jest wybór przez zamawiającego oferty w sytuacji, gdy oferta ta nie została należycie zbadana i oceniona przez zamawiającego. Efekt tego badania i oceny ofert odzwierciedlony jest dopiero w samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Informując o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający jednocześnie potwierdza, że oferta ta nie podlega odrzuceniu, a wykonawca ją składający nie podlega wykluczeniu z postępowania.
Poprzez odmówienie wykonawcom prawa do wnoszenia odwołania na wybór oferty, która powinna być przez zamawiającego odrzucona, Izba pozbawia wykonawców możliwości weryfikacji przez wyspecjalizowany organ odwoławczy fazy badania i oceny ofert, która doprowadziła do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty.
W tym kontekście zauważa Prezes UZP, niezasadne odrzucanie odwołań godzi także w podstawowy cel implementacji do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych [(Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31), zwanej dalej „dyrektywą odwoławczą”], jakim jest poprawa skuteczności krajowych procedur odwoławczych. Odrzucenie odwołania w sytuacji braku wystąpienia przesłanek z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp podważa zasadniczy sens procedury odwoławczej, jakim jest zapewnienie wykonawcom skutecznego i efektywnego narzędzia ochrony przed decyzjami zamawiającego, podejmowanymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Cel ten zostanie osiągnięty jedynie w przypadku merytorycznego rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, po dokonaniu prawidłowej weryfikacji formalnoprawnej tego środka ochrony prawnej. Przy czym wskazana istota procedury odwoławczej, choć wypływa z przywołanej dyrektywy odwoławczej znajdującej zastosowanie do postępowań powyżej progów unijnych, ma charakter uniwersalny i zachowuje aktualność także w odniesieniu do postępowań podprogowych.
Spór był o tyle istotny, że postępowania o wartości poniżej tzw. progów unijnych stanowią około 85% wszczynanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a więc stanowią zdecydowaną większość ogółu postępowań prowadzonych przez zamawiających w skali kraju, które dotąd były pozbawione skutecznej kontroli, co jest bezsprzecznie jest zjawiskiem wysoce niepożądanym i godzącym w efektywność funkcjonowania systemu środków ochrony prawnej.