Zamawiający działając sumiennie i jako profesjonalista ma obowiązek, a nie przywilej szczegółowego poinstruowania wykonawcy, jakie elementy ceny ma wyjaśnić, jakie dokumenty złożyć w ramach wyjaśnień ceny, lub kosztu lub ich istotnych części składowych, a nawet zażądać informacji w oparciu o wymaganą strukturę kalkulacyjną ceny oferty. Innymi słowy wykonawcy mają dostać od zamawiającego pedantycznie przygotowane wezwanie, czyli wraz z instrukcją „krok po kroku”, jak wykonawca ma wykazać rynkowość swojej ceny.
Wykonawca nie może się domyślać zakresu wątpliwości zamawiającego. Wezwany od razu musi wiedzieć z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości, co należy wyjaśnić, jak udokumentować i w zależności od treści wezwania mieć jeszcze odpowiedni czas na sporządzenie tych wyjaśnień i skompletowanie dokumentów.
Praca wykonana przez zamawiającego na początku wszczęcia procedury o wyjaśnienie ceny oferty, z pewnością zaowocuje, raz otrzymaniem od razu szczegółowych wyjaśnień od wykonawcy, a dwa, to będzie od razu schematem przejrzystego i rzetelnego postępowania na etapie oceny treści złożonych wyjaśnień. Bowiem wówczas obie strony są związane właśnie przede wszystkim treścią wezwania. Powyższe nabiera jeszcze większego znaczenia, jeśli zamawiający wzywa więcej niż jednego oferenta. Wówczas bowiem otrzymuje od wszystkim w miarę porównywalny materiał, więc też ryzyko odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej jest mniejsze, choćby z tego powodu, że struktura wyjaśnień jest podobna. Zatem odpadną choćby zarzuty braku uwzględniania jakiś kosztów, czy ich przerzucania pomiędzy pozycjami. Także mniejsze jest ryzyko sporu, o to czy wykonawca powinien uwidocznić jakiś koszt, przekazać jeszcze inny materiał dowodowy, więc zmniejsza się ryzyko wyeliminowania z postępowania wykonawcy z uwagi na braki nieobjęte treścią wezwania.
Skoro szczegółowość i zawartość wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny są każdorazowo podyktowane treścią skonkretyzowanego wezwania, to z punktu widzenia sprawności przeprowadzenia tej procedury, w szeroko pojętym interesie zamawiającego jest aby wykonawca posądzony o zaoferowanie ceny rażąco niskiej wyposażył zamawiającego od razu w pełnym pakiet informacji, który rozwieje wątpliwości zamawiającego.
Dlatego tak ważne jest wczesne przygotowanie się samego zamawiającego do przeprowadzenia tej procedury, nie zaś działanie sztampowe albo na zasadzie „pospolitego ruszenia”. Jeśli bowiem wykonawca nie musi się domyślać intencji zamawiającego co do zakresu wyjaśnień, w tym stopnia ich szczegółowości, albo konstrukcji przekonywujących wyjaśnień, to też można od niego oczekiwać, że jako profesjonalista zastosuje się do poziomu wymagań zamawiającego wynikających wprost z treści wezwania.
Wreszcie z całą pewnością takim działaniem zamawiający zbuduje zaufanie wśród oferentów, że będą potraktowani tak samo, a zwłaszcza że zamawiający nie będzie doszukiwał się w ich wycenie jeszcze innych wątpliwości, nie będzie budował tylko do nich dalszych nadmiarowych zastrzeżeń niż te wskazane w wezwaniu zamawiającego. Przejrzyste oczekiwania wobec wykonawców, dają już przekonanie dla rynku, że w tym postępowaniu będą przestrzegane zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Tymczasem zamawiający przeważnie kierują do wykonawców jako pierwsze wezwanie ogólne, cytując jedynie przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. Już to pokazuje, że nie są przygotowani do badania ceny ale działają wyłącznie formalnie i automatycznie. A to prosta recepta do chaosu, gdyż każde wyjaśnienia będą na różnym poziomie szczegółowości, z różnym materiałem dowodowym i zapewne jeszcze objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. A to już prosta recepta na większą pracochłonność po stronie zamawiającego i konflikt z konkurencją danego wykonawcy.
Dla przejrzystości i sprawności tej procedury, zamawiający nie powinien sobie więc pozwalać na to, żeby to konkurujący ze sobą wykonawcy przejęli prym w ocenie kosztów skalkulowanych w danych ofertach, kwestionując przedstawione kalkulacje, jak i złożone dowody uznając je za niewystarczająco wiarygodne do wykazania, że cena nie jest rażąco niska. A do tego wszystkiego przecież najczęściej dochodzi jeszcze spór o zasadność lub bezzasadność objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Klarowna procedura, wręcz w postaci instrukcji dla wykonawcy pozwoli uniknąć wielu sporów i przedłużania postępowania, tak naprawdę z winy zamawiającego. Skoro bowiem zamawiający nie określi swoich oczekiwań, to nie może racjonalnie oczekiwać, że wykonawcy złożą jemu od razu satysfakcjonujące wyjaśnienia, w tym wyjaśnią elementy albo złożą dokumenty niewymagane treścią wezwania. Należy jeszcze raz podkreślić, że zakres wyjaśnień, argumentacji, dokumentów i zakres oceny tych wyjaśnień determinuje wezwanie zamawiającego, w tym wyartykułowane elementy cenotwórcze wymagające wyjaśnienia oraz sposoby udokumentowania poszczególnych kosztów. Ma to jeszcze tym większe znaczenia, gdy zamawiający nadaje cenie za wykonanie przedmiotu zamówienia charakter ryczałtowy, a tak jest w przeważającej ilości przypadków. Wówczas rzadko zdarza się aby były one satysfakcjonujące zwłaszcza dla konkurencji.
Zatem już pierwsze wezwanie powinno zawierać precyzyjnie wyartykułowane wątpliwości i oczekiwania zamawiającego, aby umożliwić wykonawcom prawidłowe i staranne wypełnienie obowiązku wykazania, że ich oferta nie nosi znamion rażąco niskiej ceny, a wręcz przeciwnie.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami i dowodami. Zatem i z tego punktu widzenia ważne jest współdziałanie zamawiającego z wykonawcą od samego początku aby przekazał na pierwsze wezwanie rzetelne wyjaśnienia dotyczące okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, aby były one jak najbardziej konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane oraz rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, więc wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną rynkową cenę.
radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa?
Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin