Zastrzeżenie kar umownych w wypadku zaistnienia opóźnienia powoduje niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami okoliczności, za które nie będzie on ponosił winy i nie będzie miał żadnego wpływu na ich zaistnienie. Obciążenie wykonawcy ryzykiem za wszelkie zdarzenia prowadzące do nieterminowego spełnienia świadczenia w sposób oczywisty prowadzi do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Zatem może być postrzegane jako sprzeczne z zasadą swobody umów, o jakiej mowa w art. 3531 k.c. Zamawiający nie może bowiem swojego obowiązku rzetelnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przerzucać na wykonawcę, zmuszając go do domysłów i generując po jego stronie ryzyka, tylko dlatego że zamawiający nie dochowała należytej staranności, dopuścił się niedbalstwa, czy też brakował mu czasu. Ponadto jako strona silniejsza stosunku prawego w zamówieniach publicznych, zazwyczaj dysponująca obsługą prawną, musi również przykładać wagę do poszanowania zasad współżycia społecznego. Pominięcie tych zasad wprost prowadzi do nadużycia praw podmiotowych, przez co treść umowy o zamówienie publiczne będzie ukształtowana w sposób niedopuszczalny, to jest wykraczający poza ramy zasady swobody umów. Istota naruszenia przepisów prawa w sensie, o jakim mowa w art. 3531 k.c., przez ukształtowanie treści postanowień specyfikacji. polega na tym, iż treść postanowień kwestionowanych jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego jest formalnie zgodna z normą prawną, lecz w okolicznościach postępowania może już być niemożliwa do zaakceptowania z punktu widzenia uznanych w społeczeństwie i obrocie gospodarczym wartości jak uczciwość i rzetelność kupiecka. Zamawiający jako profesjonalista nie może układać stosunku prawnego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w sposób urągający zasadom słuszności, czy z pominięciem konieczności wywiązania się z własnych obowiązków narzuconych na Zamawiającego przez ustawę Pzp.
Dlatego też jeżeli postanowienia umowy przewidują nadmierny zakres ryzyka po stronie przyszłego wykonawcy, to w przyszłości, uwzględniając pełny stan faktyczny i prawny, może się okazać, że umowa będzie bezwzględnie nieważna na podstawie art. 58 § 2 k.c.
Z tych samych względów może być kwestionowane uprawnienie zamawiającego do dochodzenia kar umownych w wypadku np. zaistnienia opóźnienia, gdy spowoduje to niesłuszne obciążanie wykonawcy skutkami okoliczności, za które nie będzie on ponosił ani winy, ani nie będzie miał żadnego wpływu na ich zaistnienie. Nie można nie zauważyć, że opóźnienie w systemie zamówień publicznych najczęściej występuje wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania w ustalonym terminie lub w terminie wynikającym z właściwości zobowiązania. Generalnie rzecz ujmując dłużnik podpada w opóźnienie, jeżeli jest w stanie spełnić świadczenie, ale świadczenia nie spełnia, z zastrzeżeniem, że dłużnik odpowiedzialny jest nie tylko za własne działanie i zaniechanie, ale również za działanie lub zaniechanie osób z pomocą, których zobowiązanie wykonywa lub, którym wykonanie zobowiązania powierza. Tym samym nie sposób obciążać wykonawcy za opóźnienie, w sytuacji, gdy obiektywne okoliczności nie wywołane działaniem czy też zaniechaniem wykonawcy spowodowały nieterminowa realizację.
Zamawiający musi sobie zdawać sprawę, że stosowanie klauzuli generalnej zasad współżycia społecznego nie zostało przepisami ustawy Pzp wyłączone, zatem obowiązuje w każdym przypadku niezależnie od zasady swobody umów i z tą ostatnią nie jest sprzeczne. Zresztą sama zasada swobody umów (art. 3531 k.c.) odsyła do zasad współżycia społecznego.