W przetargu na wykonanie robót budowlanych w formule „Wybuduj” opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast w formule „Zaprojektuj i wybuduj” opis ten zawarty jest w programie funkcjonalno-użytkowym. W obu tych typach przetargów należy też nie tylko uwzględniać odpowiedzi zamawiającego udzielone na pytania oferentów, ale także uważnie sprawdzić czy zamawiający nie odesłał do innych dokumentów, które w ten sposób będą częścią składową umowy.
Dlatego też wykonawcy uczestniczący w przetargu publicznym w pierwszym rzędzie powinni zadbać o zdefiniowanie robót dodatkowych, a także o odpowiednie do warunków realizacji kontraktu ukształtowanie wynagrodzenia, w tym wprowadzenie do umowy klauzul przewidujących możliwość jego modyfikacji np. w sytuacji konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Tu konieczne też jest stosowne uregulowanie procedury zlecania i rozliczania robót dodatkowych w razie wystąpienia konieczności ich wykonania.
Jeśli mamy do czynienia z oświadczeniami, to w grę wchodzi zasada interpretacji postanowień umowy na niekorzyść strony ją sporządzającej (in dubio contra proferentem). Zgodnie z tą zasadą, jeżeli opis przedmiotu zamówienia jest niejasny lub wewnętrznie sprzeczny, to należy go interpretować na korzyść wykonawcy – chyba że praktyka wskazuje, iż jakieś elementy robót są naturalną częścią procesu budowlanego.
Innymi słowy, art. 99 ustawy Pzp gwarantuje wykonawcy, że jeżeli opis przedmiotu zamówienia i umowa nie zawiera określonego elementu, to co do zasady element taki nie wchodzi w zakres przedmiotu umowy, pomimo nawet klauzuli typu: „W ramach wynagrodzenia umownego Wykonawca zobowiązany jest do wykonania wszelkich niezbędnych prac”.
Jeśli na etapie wykonywania robót budowlanych powstanie spór o to co jest robotą dodatkową a co nie, albo jak ją rozliczyć, to w pierwszej kolejności sięgamy do umowy, często do FIDIC, w tym do procedury roszczeń (Subkaluzula 20.1). W drugiej kolejności należy szukać podstaw prawnych w KC, w tym w instytucji bezpodstawnego wzbogacenia (art. 405 KC), roszczenia o zwrot świadczenia nienależnego (art. 410 i nast. KC), prowadzenia cudzych spraw bez zlecenia czyli roszczenia o zwrot poniesionych kosztów i nakładów (art. 752 i nast. KC).
Zanim jednak wykonawca wybierze odpowiednią podstawę prawną, to ważne jest aby dopilnował właściwego terminu i trybu zgłoszenia konieczności wykonania robót dodatkowych, i to przed przystąpieniem do ich wykonania, jak również stosownego ich udokumentowania i rzetelnej wyceny. Wówczas gdy powstanie spór z zamawiającym, to można będzie przystąpić do wykonania robót dodatkowych, ale z zastrzeżeniem zwrotu. Kluczowe tu będzie skrupulatne gromadzenie materiału dowodowego (np. korespondencji z zamawiającym co do przymusu wykonania robót dodatkowych, protokołowanie lub inne dokumentowanie spotkań). W praktyce każda ze stron będzie się też posługiwać prywatną opinią biegłego dotyczącą robót dodatkowych.
Wreszcie przypomnienia wymaga, iż zamawiający w sytuacji gdy już zapowiada się spór sądowy z wykonawcą, ma jako profesjonalista obowiązek rozważyć możliwość jego polubownego rozwiązania. Bowiem nie tylko wyrok sądowy jest tym najkorzystniejszym dla zamawiającego rozwiązaniem. Często korzystniej będzie zawrzeć aneks do umowy lub ugodę.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami.