Nie każde odebranie zakresu oznacza koniec rozliczeń
W praktyce kontraktów budowlanych często dochodzi do sytuacji, w której generalny wykonawca ogranicza zakres robót powierzonych podwykonawcy. Czasem wynika to ze zmiany organizacji inwestycji, czasem z decyzji inwestora, czasem z kolizji, opóźnień albo zmian projektowych. Zdarza się również, że zakres zostaje odebrany podwykonawcy i wykonany przez inny podmiot.
Dla podwykonawcy najważniejsze jest wtedy jedno pytanie: czy rzeczywiście mamy do czynienia wyłącznie z neutralnym ograniczeniem zakresu, czy z działaniem, które powinno zostać dodatkowo rozliczone?
Nie można automatycznie zakładać, że podpisany aneks pomniejszający wynagrodzenie kończy całą sprawę. Wszystko zależy od tego, co dokładnie wynika z aneksu, czy podwykonawca zrzekł się roszczeń, jak obliczono wartość pomniejszenia oraz czy poniósł koszty, których nie może już odzyskać. W wielu przypadkach spór nie dotyczy tego, czy część robót została ostatecznie wykonana przez podwykonawcę, lecz tego, czy sposób odebrania zakresu i obniżenia wynagrodzenia był zgodny z umową.
Roboty wyłączone, roboty zastępowane i wykonanie zastępcze to nie to samo
W korespondencji kontraktowej pojęcia te bywają używane zamiennie, co prowadzi do nieporozumień. Tymczasem ich znaczenie jest różne.
Roboty wyłączone to najczęściej zakres, który zostaje usunięty z umowy podwykonawczej. Roboty zastępowane albo zamienne oznaczają zwykle zmianę sposobu wykonania określonego elementu. Wykonanie zastępcze ma natomiast ostrzejszy charakter. Zakłada, że jedna strona zarzuca drugiej niewykonanie albo nienależyte wykonanie zobowiązania i powierza prace komuś innemu na koszt strony, która miała je wykonać.
Na gruncie Kodeksu cywilnego wykonanie zastępcze jest związane z art. 480 k.c. Zasadą jest, że w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może żądać upoważnienia przez sąd do wykonania czynności na koszt dłużnika, a w przypadkach nagłych może wykonać czynność bez upoważnienia sądu. Strony często modyfikują ten model w umowie, przewidując własną procedurę wykonania zastępczego. Wtedy trzeba ją dokładnie sprawdzić.
Jeżeli umowa wymaga wcześniejszego wezwania, wyznaczenia dodatkowego terminu, wskazania naruszeń i udokumentowania kosztów, to wykonawca nie powinien pomijać tych etapów. Brak zachowania procedury może istotnie osłabić jego stanowisko, zwłaszcza gdy próbuje obciążyć podwykonawcę kosztami prac wykonanych przez inny podmiot.
Pomniejszenie wynagrodzenia powinno mieć podstawę i kalkulację
W wielu sprawach spór nie zaczyna się od samego odebrania zakresu, lecz od kwoty, o którą pomniejszono wynagrodzenie podwykonawcy. Jeżeli umowa przewiduje wynagrodzenie obmiarowe, harmonogram rzeczowo-finansowy, ceny jednostkowe albo kosztorysowe zasady rozliczeń, pomniejszenie nie może być całkowicie arbitralne.
Podwykonawca powinien żądać przedstawienia kalkulacji. W szczególności powinien ustalić, czy pomniejszenie wynika z harmonogramu rzeczowo-finansowego, obmiaru, kosztorysu, stawek jednostkowych, rzeczywistych kosztów wykonania przez inny podmiot, czy z innej podstawy. Istotne jest również to, czy odjęto wyłącznie wartość niewykonanego zakresu, czy także narzuty, koszty ogólne albo marżę.
Ma to znaczenie praktyczne. Jeżeli wykonawca główny rozliczył dany zakres z inwestorem w określonej wartości, a podwykonawcy odjął kwotę wyższą albo obliczoną według innej metodologii, to podwykonawca powinien mieć możliwość weryfikacji takiego rozliczenia. Nie oznacza to automatycznie, że pomniejszenie jest niezasadne, ale oznacza, że powinno dać się je sprawdzić.
Właśnie dlatego w sporach tego typu jednym z pierwszych działań powinno być pismo rozliczeniowo-dowodowe, a nie od razu pozew. Dobrze przygotowane pismo zmusza drugą stronę do ujawnienia podstawy działania, kalkulacji i dokumentów, na których oparto pomniejszenie.
Podpisanie aneksu nie zawsze zamyka drogę do roszczeń
Aneks ograniczający zakres robót i zmieniający wynagrodzenie jest oczywiście dokumentem ważnym. Wykonawca często będzie twierdził, że skoro podwykonawca podpisał aneks, to zaakceptował wszystkie skutki finansowe zmiany. Taki argument nie zawsze jest jednak rozstrzygający.
Trzeba sprawdzić, czy aneks zawierał wyraźne zrzeczenie się roszczeń. Inne znaczenie ma zapis, że wynagrodzenie zostaje pomniejszone o określoną kwotę, a inne zapis, że strony dokonują pełnego, ostatecznego i definitywnego rozliczenia wszelkich roszczeń związanych z daną zmianą. Jeszcze czym innym jest sytuacja, w której podwykonawca przy podpisywaniu aneksu zgłaszał zastrzeżenia albo zachował prawo dochodzenia określonych kosztów.
Należy też odróżnić wynagrodzenie za roboty niewykonane od kosztów poniesionych w związku z gotowością do ich wykonania. Podwykonawca co do zasady nie powinien żądać zapłaty pełnego wynagrodzenia za prace, których nie wykonał, jeżeli zostały skutecznie wyłączone z jego zakresu. Może natomiast rozważać roszczenie o zwrot kosztów, które poniósł w zaufaniu do obowiązującego zakresu i których nie może odzyskać.
Koszty gotowości i koszty nieodzyskiwalne
Jednym z najczęściej pomijanych obszarów są koszty gotowości. Podwykonawca może ponieść realne wydatki jeszcze przed wejściem na konkretny front robót. Może zamówić materiały, zarezerwować sprzęt, utrzymywać brygady, ponieść koszty transportu, przygotować dokumentację, wykonać mobilizację albo zabezpieczyć zasoby pod harmonogram inwestycji.
Jeżeli później zakres zostaje odebrany albo istotnie ograniczony, pytanie brzmi kto powinien ponieść koszty przygotowania do wykonania tego zakresu.
W praktyce kontraktowej spotyka się postanowienia przewidujące zwrot należycie udokumentowanych i niemożliwych do odzyskania kosztów poniesionych na potrzeby robót wyłączonych lub zastępowanych. Jeżeli takie postanowienie znajduje się w umowie, warto je wykorzystać. Jeżeli zwrot zależy od akceptacji kosztów przez inwestora, to podwykonawca powinien żądać od wykonawcy głównego informacji, czy koszty zostały inwestorowi zgłoszone i jak zostały rozliczone.
Największym błędem jest pozostanie na poziomie ogólnego twierdzenia, że „poniesiono koszty”. Potrzebne są dokumenty: zamówienia, faktury, karty pracy sprzętu, ewidencja personelu, potwierdzenia transportu, umowy najmu, korespondencja z dostawcami, raporty dzienne i zestawienia kosztów.
Wydłużenie realizacji inwestycji a roszczenia podwykonawcy
Wydłużenie czasu realizacji robót nie zawsze daje podwykonawcy roszczenie pieniężne. Sam fakt, że inwestycja trwa dłużej, nie wystarcza. Trzeba wykazać, że wydłużenie nie wynikało z przyczyn leżących po stronie podwykonawcy, że spowodowało konkretną szkodę oraz że szkoda pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z działaniem lub zaniechaniem drugiej strony.
Podstawą może być art. 471 k.c., czyli odpowiedzialność za niewykonanie albo nienależyte wykonanie zobowiązania. Znaczenie ma także art. 361 k.c., który określa granice odpowiedzialności odszkodowawczej, oraz art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne.
W praktyce chodzi najczęściej o koszty utrzymania zaplecza, sprzętu, personelu, zabezpieczeń, polis, gwarancji, obsługi kontraktu, transportu i paliwa. Możliwe są również koszty demobilizacji i ponownej mobilizacji, jeżeli przerwa albo reorganizacja robót wymusiła takie działania.
Trzeba jednak zachować ostrożność. Jeżeli aneks wydłużający termin zawierał pełne rozliczenie skutków wydłużenia albo zrzeczenie się roszczeń, dochodzenie dodatkowych kosztów może być znacznie trudniejsze. Jeżeli takiego zrzeczenia nie było, podpisanie aneksu terminowego nie powinno automatycznie wyłączać roszczeń o koszty, które nie zostały w nim rozliczone.
Waloryzacja z kontraktu głównego a podwykonawca
W inwestycjach realizowanych w reżimie Prawa zamówień publicznych szczególne znaczenie ma art. 439 Pzp. Przepis ten dotyczy klauzul waloryzacyjnych w umowach na roboty budowlane, dostawy lub usługi zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Waloryzacja ma reagować na zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Dla podwykonawców kluczowy jest art. 439 ust. 5 Pzp. Jeżeli wynagrodzenie wykonawcy zostało zmienione zgodnie z klauzulą waloryzacyjną, to wykonawca jest zobowiązany do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia podwykonawcy, jeżeli umowa podwykonawcza dotyczy robót budowlanych, dostaw lub usług i jej okres przekracza 6 miesięcy. Zakres zmiany powinien odpowiadać zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.
Nie oznacza to, że każdy podwykonawca automatycznie otrzyma waloryzację. Trzeba sprawdzić, czy kontrakt główny był umową w sprawie zamówienia publicznego, czy wykonawca główny rzeczywiście uzyskał waloryzację, czy umowa podwykonawcza spełnia przesłanki ustawowe i jaka część wzrostu kosztów dotyczy zakresu podwykonawcy.
Z perspektywy praktyki warto żądać od wykonawcy głównego informacji, czy wystąpił do zamawiającego o waloryzację, czy ją uzyskał, w jakiej wysokości oraz czy obejmowała ona zakres realizowany przez podwykonawców.
Stałe ceny jednostkowe nie zawsze kończą dyskusję
W umowach podwykonawczych często pojawia się zapis, że ceny jednostkowe są stałe i niezmienne. Taki zapis utrudnia proste żądanie podwyższenia wynagrodzenia tylko dlatego, że wzrosły koszty paliwa, sprzętu, transportu albo pracy. Nie oznacza jednak, że każdy wzrost kosztów jest prawnie obojętny.
Po pierwsze, jeżeli kontrakt główny podlega Pzp i wykonawca główny otrzymał waloryzację obejmującą zakres podwykonawcy, trzeba zbadać art. 439 ust. 5 Pzp. Po drugie, wzrost kosztów może być elementem szkody wynikającej z wydłużenia realizacji, jeżeli wydłużenie obciąża drugą stronę. Po trzecie, aktualne koszty mogą mieć znaczenie przy wycenie robót dodatkowych, zamiennych lub powykonawczych, jeżeli umowa odsyła do kosztorysowych zasad rozliczeń.
Te podstawy nie powinny być mieszane. Inaczej formułuje się żądanie waloryzacyjne, inaczej roszczenie odszkodowawcze, a inaczej wynagrodzenie za roboty dodatkowe. Dobra strategia wymaga rozdzielenia tych roszczeń i przypisania im odrębnych dowodów.
Jak przygotować pismo do wykonawcy głównego?
W sporze o odebrany zakres, pomniejszenie wynagrodzenia i koszty wydłużenia realizacji nie zawsze warto zaczynać od wezwania do zapłaty maksymalnej kwoty. Często skuteczniejsze jest pismo, które porządkuje spór i wymusza ujawnienie dokumentów.
Takie pismo powinno kwestionować brak transparentnej kalkulacji pomniejszeń, żądać wskazania podstawy kontraktowej odebrania zakresu, doprecyzowania, czy druga strona traktuje sprawę jako roboty wyłączone, roboty zastępowane czy wykonanie zastępcze, a także przedstawienia dokumentów rozliczeniowych. Jeżeli wykonawca główny powołuje się na wykonanie zastępcze, to powinien wykazać zachowanie procedury, w tym wezwanie, dodatkowy termin i rzeczywiste koszty.
Równolegle podwykonawca powinien zgłosić koszty gotowości, koszty nieodzyskiwalne, koszty wydłużenia realizacji oraz żądanie informacji o waloryzacji z kontraktu głównego. Warto również wyraźnie zastrzec, że podpisanie aneksu nie oznacza zrzeczenia się roszczeń, jeżeli takie zrzeczenie nie wynika z dokumentów.
Dowody są ważniejsze niż hasła
W sporach budowlanych często padają sformułowania: „opóźnienie inwestora”, „brak frontu”, „roboty dodatkowe”, „wykonanie zastępcze”, „nieuzasadnione pomniejszenie”, „wzrost kosztów”. Każde z nich może mieć znaczenie, ale tylko wtedy, gdy za nim stoją dokumenty.
Podwykonawca powinien zabezpieczyć umowę, OWU, aneksy, harmonogramy, HRF, obmiary, oferty, protokoły odbioru, kosztorysy, korespondencję, raporty dzienne, dokumenty mobilizacji, faktury kosztowe, karty pracy sprzętu i zestawienia zaangażowania personelu. Warto także ustalić, jak wykonawca główny rozliczył sporny zakres z inwestorem.
Im bardziej sprawa dotyczy kosztów pośrednich, gotowości, wydłużenia realizacji albo utraconej marży, tym większe znaczenie ma szczegółowa dokumentacja. Roszczenie może być prawnie zasadne, ale przegrać dowodowo.
Odebranie części zakresu robót podwykonawcy nie zawsze oznacza, że podwykonawca powinien biernie zaakceptować pomniejszenie wynagrodzenia. Warto sprawdzić, czy pomniejszenie zostało prawidłowo skalkulowane, czy druga strona zachowała procedurę wykonania zastępczego, czy podwykonawca poniósł koszty gotowości albo koszty nieodzyskiwalne oraz czy wydłużenie realizacji wygenerowało szkodę.
W kontraktach powiązanych z zamówieniami publicznymi dodatkowo trzeba zbadać waloryzację z art. 439 Pzp.
Najbezpieczniejszym pierwszym krokiem nie zawsze jest pozew. Często lepiej rozpocząć od pisma rozliczeniowo-dowodowego, które porządkuje podstawy roszczeń, żąda kalkulacji i zabezpiecza stanowisko podwykonawcy. Dopiero po uzyskaniu odpowiedzi można precyzyjnie ocenić, które roszczenia są najmocniejsze i w jakiej wysokości powinny zostać dochodzone.
Szymon Stawicki
Radca prawny
───────────────────────────────────────────
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Potrzebujesz wsparcia specjalistów z zakresu zamówień publicznych?
Skontaktuj się z nami poprzez formularz lub mailowo pod adresem kzp@kzp.net.pl
Chcesz rozwinąć kompetencje i zdobyć praktyczną wiedzę z zakresu prawa?
Zapraszamy na szkolenia prowadzone przez naszych radców prawnych! Pełną ofertę wraz z terminami znajdziesz na stronie Kancelarii: https://www.grupakzp.pl/pl/edukacja/
───────────────────────────────────────────
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin