Kiedy należy badać rażąco niską cenę Prawo zamówień publicznych nakazuje zamawiającemu wystosowanie wniosku o wyjaśnienie ceny lub kosztu za każdym razem, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do oferowanych wartości cenowych. Dodatkowo ustawa PZP wprowadza domniemanie prawne, że cena niższa o 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT oraz cena niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, jest ceną rażąco niską. O ile progi 30% są jasne i nie budzą większych wątpliwości, o tyle wezwanie do wyjaśnień wykonawcy, którego oferta nie przekroczyła tych progów wywołuje emocje.
Samo subiektywne przekonanie zamawiającego nie może przesądzić o wdrożeniu procedury wyjaśnień. Choć bowiem ustawodawca celowo wprowadza sformułowania nieostra i ocenne, to jednak nie legitymizują one nieograniczonej uznaniowości zamawiającego. Jak stanowi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, „’wydaje się’ czy ‘budzi wątpliwości zamawiającego’ są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.”
Tym samym, oceniając zaoferowaną cenę lub koszt, zamawiający musi dysponować aktualną, rzetelną wiedzą o cenach rynkowych. Tylko wówczas bowiem wrażenie zamawiającego o rażąco niskiej cenie lub koszcie będzie zasadne budziło wątpliwości, a wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej będzie wypełnieniem dyspozycji normy z art. 244 ust 1 ustawy PZP. Dysponowanie aktualną, rzetelną wiedzą o cenach rynkowych jest również niezbędne na prawidłowej oceny przez zamawiającego udzielonych wyjaśnień.
Pułapka narzuconej metodyki
Formułując treść wezwania, a następnie oceniając złożone wyjaśnienia zamawiający winni wystrzegać się nazbyt szczegółowo sformułowanych schematów, które narzucają wykonawcy udzielenie wyjaśnień w ściśle określonej formie. Nie istnieje bowiem jedna właściwa metodyka kalkulacji ceny oferty, założona przez Zamawiającego. Zamawiający, chcąc sobie ułatwić porównanie ofert (w szczególności, gdy wzywają 2 lub więcej wykonawców do wyjaśnienia ceny/kosztu) nie może ograniczać wykonawców poprzez przekazywanie np. arkuszy danych do wypełnienia. Jeżeli Zamawiający chciał uzyskać wyliczenie kosztów w narzucony przez siebie sposób, to powinien był żądać takiego kosztorysu na etapie ogłoszenia przetargu.
Powyższe znajduje oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 709/20, sygn. akt: KIO 715/20, Izba wskazała, „Powyższe działanie zamawiającego prowadzi do sytuacji, w której wykonawca, nawet jeśli odpowiednio skalkulował określone elementy w swojej cenie, ale w inny sposób niż wskazany przez zamawiającego, zmuszony jest – udzielając wyjaśnień – dokonać kalkulacji raz jeszcze, tym razem stosując metodykę narzuconą przez zamawiającego. Pomijając kwestie pracochłonności i czasochłonności, takie działanie jest przede wszystkim niezasadne, gdyż uniemożliwia wykonawcy przedstawienie ceny jego oferty w sposób, w jaki rzeczywiście była ona kalkulowana i jaki być może byłby wystarczający do wykazania jej realności. Ponadto zastosowanie ww. metodyki może być też niemożliwe, gdyż przykładowo w arkuszu „Odbiory ITS” zamawiający wymaga wskazania ilości roboczogodzin dla poszczególnych ról kompetencyjnych, podczas gdy odwołujący kalkuluje te koszty łącznie z cenami sprzętu od dystrybutorów/dostawców w ramach oferty podwykonawczej. Tym samym koszty te zostały uwzględnione przez wykonawcę w cenie oferty, ale niemożliwe jest ich wykazanie w sposób wymagany przez zamawiającego, tj. z podaniem roboczogodzin rozbitych na role.
Powyższe oznacza, że wymagana przez zamawiającego konieczność uwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych ujętych w ww. arkuszach, wbrew argumentacji zamawiającego, nie ułatwia, ale utrudnia lub częściowo nawet uniemożliwia wykonawcy przedstawienie wyjaśnień w sposób odzwierciedlający rzeczywistą kalkulację ceny oferty. Wymóg ten dodatkowo należy uznać za niezasadny w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział w siwz żadnego konkretnego sposobu obliczenia ceny oferty.”
Większa swoboda wyjaśnień przy cenie ryczałtowej
Należy zwrócić szczególną uwagę na treść wezwania do wyjaśnień ceny/kosztu w przypadku ceny ryczałtowej. Ryczałtowy model wynagrodzenia implikuje konieczność uwzględnienia przy jej ocenie większej swobody wykonawców w sposobie kalkulacji ceny. Pomimo że Odwołujący korzysta z innego modelu, zaoferowana cena ryczałtowa posiada walor realności, co zostało wykazane i udowodnione w przedstawionych wyjaśnieniach. O konieczności uwzględnienia specyfiki ceny ryczałtowej przy ocenie wyjaśnień, stanowi np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt KIO 297/17, który co prawda dotyczyło zamówienia na roboty budowlane, lecz zawarta w tym orzeczeniu wykładnia przepisów tyczących się badania ceny, ma charakter uniwersalny, stąd Odwołujący cytuje poniżej wnioski Izby: „Ryczałtowy charakter wynagrodzenia pozwalał wykonawcom na pewną swobodę w sposobie kalkulacji ceny (…) co nie czyni kalkulacji tych nieprawidłowymi. (…) Wezwanie więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak należy, iż ocena podobnych elementów kosztorysu w różnych ofertach nie jest do końca miarodajna, właśnie z uwagi na przyjęty sposób rozliczenia i możliwość różnego sposobu sporządzenia kosztorysu ofertowego”.
Tym samym, nawet jeżeli wykonawca przekazuje swoje wyjaśnienia w oparciu o metodykę kalkulacji odmienną niż przyjęta przez Zamawiającego, to w dalszym ciągu zaoferowana cena może posiadać walor realności, gdyż o jej rażąco niskim poziomie nie świadczy dobór metody kalkulacyjnej. W szczególności bowiem przy cenie ryczałtowej możliwe do zastosowania modele kalkulacyjne są szerokie.
Ryczałt nie oznacza mniej dokładnych wyjaśnień
Cena ryczałtowa nie może jednak stanowić pretekstu do nie ujawniania kalkulacji oraz poprzestawania na ogólnikowych twierdzeniach. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia – bez względu na budowę kosztorysową czy ryczałtową wynagrodzenia – powinny być „konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 888/21). W celu wykazania zatem realności ceny, wykonawca każdorazowo, również przy cenie ryczałtowej, zobowiązany jest przedstawić przekonywującą kalkulację.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 marca 2017r. sygn. akt: KIO 72/17, wskazuje, że „jest rzeczą oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca, będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ustawy PZP – dopisek autora] i powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 6 ustawy PZP – dopisek autora]”.
Wnioski
Wezwanie do wyjaśnień ceny musi opierać się na obiektywnie stwierdzalnych wątpliwościach, a nie subiektywnych ocenach. Sama treść wezwania nie może narzucać wykonawcy metodyki kalkulacji, gdyż wykonawcy uprawnieni są do stosowania własnych metodyk, które w szczególności w przypadku ceny ryczałtowej mogą być zróżnicowane. Badając kalkulację ceny, zamawiający winien opierać się na aktualnej i rzetelnej wiedzy o cenach rynkowych. Również w przypadku ceny ryczałtowej przedstawienie kalkulacji jest niezbędne dla możliwości stwierdzenia jej realności.
r.pr. Żaklina Ossowska
zossowska@kzp.net.pl
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.