Dość niecodzienną sprawą i zachowaniem Zamawiającego zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2259/16 z dnia 9 grudnia 2016r. Rozstrzygając spór zauważa: „Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 146 ust. 1 Pzp wskazuje przypadki skutkujące nieważnością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z ustępem 6 tego artykułu, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Oznacza to, że umowa w sprawie zamówienia może podlegać unieważnieniu w sytuacji naruszenia w prowadzonym postępowaniu przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub choćby mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Izba stwierdziła, że w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wprowadzenie do SIWZ postanowienia w załączniku nr 15 w § 15 ust. 2 pkt. 23, naruszył przepisy art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zaistniała zatem przesłanka do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 146 ust. 6 Pzp.
Przepis art. 146 ust. 6 Pzp wskazuje – jako przesłankę do unieważnienia umowy – zarówno naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania, jak też takie, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na etapie – przed dokonaniem oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej – nie można mówić o naruszeniu, które miało wpływ na wynik postępowania, lecz można mówić o naruszeniu, które może mieć wpływ na wynik postępowania (hipotetyczny). Skoro zatem postanowienie wprowadzone przez Zamawiającego do treści SIWZ w dniu 10 listopada 2016 r. stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, który aktualnie wykonuje daną usługę, to niewątpliwie należy stwierdzić, że taka zmiana treści SIWZ stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które może mieć wpływ na ewentualny przyszły wynik postępowania, gdyż skutkuje ono ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wszyscy wykonawcy, poza tym, który aktualnie świadczy usługę, nie mogą złożyć oferty na takich samych warunkach jak wykonawca, który aktualnie świadczy tożsame usługi na rzecz Zamawiającego, gdyż narażają się na poniesienie kary umownej w wysokości 10 % wartości brutto umowy przy zmianie części personelu przeznaczonego do realizacji usługi. Nie można wykluczyć zatem faktu, że złożenie w przedmiotowym postępowaniu tylko jednej oferty, dodatkowo – przez wykonawcę, który obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego tożsamą usługę, jest konsekwencją dyskryminującego wobec innych potencjalnych wykonawców postanowienia SIWZ (…)”.
W konkluzji Izba dodaje: „Naruszenie w ten sposób zasady uczciwej konkurencji przy formułowaniu SIWZ mogło prowadzić do istotnego ograniczenia kręgu wykonawców, tj. do jednego tylko wykonawcy, który złożył ofertę, co niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.” W konsekwencji i z uwagi na nieodwracalność skutków błędu Zamawiającego, Izba utrzymała decyzję o unieważnieniu postępowania.